"האם חסרי עבירות אנחנו?" משפטים יג (תשמ"ג-תשמ"ד) 159,"בריחה ממשמורת חוקית, במחדל? הערה נוספת" עיוני משפט י (תשמ"ד-תשמ"ה) 195 ועיקרי מבנה וארגון של העבירות הספציפיות (עבודת גמר (דוקטור למשפטים) – האוניברסיטה העברית, תש"ם) 97; ספרו של השופט י' קדמי, על הדין בפלילים (דיונון, כרך ב וכרך ג, תשנ"ה) וכן ספרו על הראיות (דיונון, כרך א, תשנ"א); ספריו של השופט פרופ' א' ברק, שיקול-דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ"ז) ופרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג) 345. מבין פסקי הדין המובאים אציין את ע"א 138/79 תומר מוצרי עור בע"מ ואח' נ' לוינסקי ואח' [38]; ע"פ 705/77 ועקנין נ' מדינת ישראל [39];
ע"פ 884/80 מדינת ישראל נ' גרוסמן [40]; ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל [41] ע"פ 223/88 לארי נ' מדינת ישראל [42]; ע"פ 51/88 דון נ' מדינת ישראל [43]; ע"פ 53/54 אש"ד, מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ המשפטי [44]; בג"צ 295/65 אופנהימר ואח' נ' שר הפנים והבריאות [45]; כן ע"פ 385/89, 3934/90 אבנט ואח' נ' מדינת ישראל [46]; ע"א 248/86 עיזבון לילי חננשוילי ז"ל ע"י יורשיה גבי ואילנה חננשוילי – קטינים ואח' נ' רותם חב' לביטוח בע"מ ואח' וערעור שכנגד [47]; ע"א 148/82 גליק נ' ארמן ואח' [48].
פרשנות התביעה
204. אל מול טענות הסניגוריה לעניין פרשנות הסעיפים הנ"ל, הציגה את התיזה הנטענת על-ידי התביעה הפרקליטה המלומדת, עורכת הדין נאוה בן-אור. סיכומיה בסוגיה זו פרוסים עלי דפי הפרוטוקול מעמוד 4010 ועד לעמוד 4080.
עיקרה של הגירסה הפרשנית שבפי התביעה היא כי העבירה על-פי סעיף 14ב היא עבירת התנהגות. ההתנהגות אינה מתבטאת בחדלות פירעון בכוח, כלומר זאת לא עבירה של העמדה בסכנה, אלא של התנהגות שיש בה לפי טיבה כדי לפגוע בהון העצמי של הבנק. לפיכך, היא מעמידה את יכולת העמידה של הבנק בהתחייבויותיו בנקודה נמוכה יותר מזו שבה התחילה ההתנהגות העבריינית. מעשה כזה שנעשה מתוך מודעות הוא מעשה עבירה כנ"ל. זו למעשה חזרה על התיזה שאותה השמיעה התביעה לפני הדרגה הראשונה – תיזה שלא נתקבלה במלואה.
עורכת הדין בן-אור ביקשה לבסס את טענתה זו על-פי לשון הסעיף עצמו, על-פי ההוראות שמסביבה של אותה עבירה, ההיסטוריה החקיקתית ותכלית החוק, וכן תוך התייחסות לפסיקה בנושא זה ובסביבות נושא זה, שהיא עד כאן מועטה ולאו דווקא ברמה המחייבת.
מבחינה לשונית סבורה התביעה כי אין בסיס לגישתה הבסיסית של הסניגוריה שלפיה הדיבור "פגיעה ביכולת קיים התחייבויות" הוא שווה ערך למילה "חדלות פירעון". לדעתה, נקודת המוצא שבגישת הסניגוריה כי מדובר בעבירה תוצאתית היא בשל משוואה
--- סוף עמוד 395 ---
= 393 =
זו שלדעתה שגויה היא. מכאן, שיש לדחות, ולו גם מטעם זה, את הפרשנות המוצעת על-ידי הסניגוריה.
זאת ועוד, מילת מפתח בסעיף 14ב היא במילה: בדרך. מילה זו היא מסוג המילים המתארות התנהגות. היא מתארת את טיבו ואת מהותו של המעשה שעשה המנהל בעסקי הבנק, לאמור שמעשה המנהל מתאפיין בכך שהוא פוגע ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו, ובכך ההבדל בין ניסוח המאפיין עבירה התנהגותית, שזה המקרה בענייננו, לבין ניסוח המאפיין עבירה תוצאתית.
כאמור, סבר הסניגור המלומד כי על כך שמדובר בענייננו בעבירה תוצאתית ניתן ללמוד ממיקומו של סעיף 14ב בפקודת הבנקאות הרחק מעבר לסעיף 8 רבתי וסעיפי המשנה שבו, שעניינם התנהגות מנהלי הבנק וסנקציות נלוות. לגירסתו, מיקום זה מלמד שסעיף 14ב ייושם רק אם כלו כל הקצין והתוצאה בפועל של אי-יכולת לעמוד בהתחייבויות, הווה אומר חדלות פירעון, התממשה.
הפרקליטה המלומדת שוללת גישה זו מכול וכול. לטענתה, סעיף 8 רבתי שבפקודה עוסק ביחסי הכפיפות של מנהלי הבנקים למפקח על הבנקים, שהוא, במסגרת תפקידו, יכול להורות למנהלים כיצד לנהוג. הוא מפקח על דרך פעולתם, מבקר את עשייתם ומוסמך לחייבם לעשות פעולה זו או אחרת. במקרה שמנהל בנק מתעלם מהוראותיו של המפקח, או פועל בניגוד להוראות המחייבות אותו, כי אז תופעל סנקציה שהיא גם סנקציה פלילית. לדעת הפרקליטה, אין בין זאת לבין מיקומה של הסנקציה אשר בסעיף 14ב ולא כלום.
ההיסטוריה החקיקתית של פקודת הבנקאות מצביעה על כך שהצעת החוק אשר עמדה לדיון לפני ועדת הכספים התייחסה בעיקרו של דבר להוראות השונות והמגוונות שהוכללו במסגרת סעיף 8 רבתי לחלקיו. רק במהלך הדיון עלתה על הפרק ההוראה אשר בסעיף 14ב. חברי הוועדה סברו כי אין בהוראות שבסעיף 8 די כדי להבטיח ניהול תקין ואחראי של הבנק. לדעתם, יש להדגיש את האחריות המוטלת על חברי הדירקטוריון והמנהלים של הבנק, שכן אם יהיה הפיקוח של בנק ישראל יעיל וצמוד ואם לאו, עליהם החובה ומהם נדרשת האחריות לניהול תקין של הבנק ולעשייה אחראית בעסקי הבנק למען תישמר יציבותו. אם חוטאים הם במודע לחובתם זו, כי אז יש לאפשר בחוק נקיטת אמצעים אכיפתיים ועונשיים כנגדם ללא קשר לתהליך הפיקוח של בנק ישראל. מכאן צמחה ההוראה שבסעיף 14ב, ועל-כן אין לקשור אתו, כפי שהסניגוריה מנסה לעשות, עם ההוראות שבסעיפי 8 רבתי, ולראות בין השניים קשר רציף, שממנו כביכול אפשר ללמוד כי סעיפי 8 רבתי עוסקים בעבירה התנהגותית ובפגיעה בכוח בבנק בעוד סעיף 14ב עוסק בעבירה תוצאתית שמתהווה ומתקיימת אם הפגיעה ביכולת הבנק לקיים את ההתחייבויות התממשה בפועל.
תשובה נוספת בפי הפרקליטה, והיא שסעיף 14ב הוא סעיף עונשי, וכדרכם של חוקים הקובעים נורמות של התנהגות וכללים לכיבוד נאות של נורמות אלה ומתכוונים לאכוף
--- סוף עמוד 396 ---
= 394 =
אותם בסנקציה חוקית – הסנקציה העונשית מופיעה בסעיף הממוקם בשלהי החוק. אשר לדרישה שבסעיף החוק כי המעשה יהיה ביודעין, טוענת הפרקליטה המלומדת כי כוונת המחוקק היא שעושה המעשה יהא מודע למעשיו. אין מדובר בסעיף האמור על מנהל הנכשל ברשלנות, אלא מי שעושה את המעשה תוך מודעות לכך שבעצם עשייתו הוא פוגע ביכולת הבנק לקיים התחייבויותיו. מנהל יכול ליטול סיכונים, ובמסגרת ניהול עסקי אחראי נטילת סיכונים מובאת בחשבון, אולם הקו האדום נחצה כאשר למנהל מודעות לתוצאה הצפויה של פגיעה ביציבות הבנק בשל חוסר יכולתו לעמוד במלוא התחייבויותיו. גמישות ניהולית – כן, חריגה לניהול לא תקין או לניהול חסר אחריות באשר תוצאה האפשרית ובמודע – לא.
הסניגוריה ראתה להדגיש בטענותיה, כי מלשון החוק ומגישת המחוקק ניתן להסיק כי במקרה דנן מדובר בעבירה תוצאתית וכי מסיקים זאת מכך שהסעיף מדבר על עשיית מעשה שפגע (בלשון עבר) ומכך שבסעיף נלווה לסעיף 424 לחוק העונשין (שהוא תיאום מרחיב לסעיף 14ב דלעיל), דהיינו סעיף 424א לחוק העונשין, מתבטא המחוקק בקביעת העבירה שבאותו סעיף כמעשה העלול לפגוע פגיעה של ממש ביכולת התאגיד. אמור מעתה, שכשמדובר בסעיף 424א מתכוונים אנו לעבירה התנהגותית, ואילו כשמדובר בסעיף 14ב (וכך גם 424) הכוונה היא לעבירה תוצאתית. את הטיעון הזה דוחה הפרקליטה המלומדת מכול וכול, שכן סעיף 424א עוסק במעשה של מנהל המכוון כנגד התאגיד שאותו הוא מנהל, שאז יש לקבוע את העבירה בדרך שקבע המחוקק שם, ואילו סעיף 14ב עניינו אמנם בהתנהגות של מנהלי בנק שיש בה כוונה או מודעות לפגיעה בבנק, אולם תכליתו האמיתית היא למנוע פגיעה במשקיעים.
הפרקליטה המלומדת מבססת את גירסתה לעניין פירוש הסעיף הנ"ל לא רק על לשון החוק, אלא גם מתוך ראיית התכלית שבמעשה החקיקה הספציפי הזה. מהדיון בוועדת הכספים, שאליו התייחסתי לעיל, מבקשת הפרקליטה ללמוד כי מה שהטריד את המחוקק ומה שהביא אותו לחקיקת הסעיף האמור הוא הצורך להבטיח את אמינות הבנקים בעיני הציבור בשל השירות הציבורי הניתן על-ידי הבנקים והשפעתם על משק המדינה. כדי שאמון זה מצד הציבור יינתן, יש להקפיד על כך שהניהול יהיה ראוי ושייאסר כל מעשה בעסקי הבנק הטומן בחובו השלכות על יכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו שלו. כך עולה, לדבריה, מדבר יושב-ראש ועדת הכספים כאשר דנו בתיקון סעיף 424 לחוק העונשין, שהוא כאמור, מקביל לסעיף 14ב, וכך מבקשת היא להסיק מההיסטוריה החקיקתית של סעיף 14ב. על-כן, עניין לנו בהתנהגות מודעת של המנהלים בעסקי הבנק, ובמניעת ניהול לא לגיטימי שטומן בחובו זרע פורענות.
בכך מבקשת הפרקליטה להגיב על טענות הסניגוריה בשניים:
(א) שמדובר בעבירה התנהגותית, ולא תוצאתית;
(ב) שבהגדרת המעשים שהסעיפים דנים בהם כעבירה מונעים קרימינליזציה של חיי המסחר ולא עושים קרימינליזציה של העשייה העסקית.
--- סוף עמוד 397 ---
= 395 =
עוד טוענת הפרקליטה, כי גם אם נאמר שמדובר בעבירת תוצאה או תוצאה מסתברת, הרי גם אז אין כוונת המחוקק בענייננו לתוצאה מוחלטת של חדלות פירעון של הבנק, אלא הכוונה היא גם לאפשרות של תוצאה בפועל שמשמעה הפחתה ביכולת הכלכלית של התאגד, דהיינו אתמול ערכו היה בשיעור פלוני ואילו היום ערכו הכלכלי של התאגיד נפל לכדי שיעור פלמוני. מרחיקה הפרקליטה לכת בטענתה, שכן לסברתה, לא זו בלבד שהתביעה הוכיחה במקרה דנן תוצאה בפועל במובן הנ"ל, אלא ממכלול העובדות שהוכחו ניתן לומר שהתוצאה הייתה מתממשת בפועל, אלמלא התערבות השלטונות וההסדר שנעשה ואשר בו נטלה על עצמה המדינה אחריות כספית וכלכלית כבדה ביותר כלפי ציבור המשקיעים.
הסניגוריה ראתה לתלות את טיעוניה, כי מדובר בענייננו בעבירת תוצאה, באילן הגבוה, החשוב והאיתן, שהוא המלומד פרופסור פלר, אשר במחקריו עומד על ההבחנה שבין עבירת תוצאה לבין עבירת התנהגות. הפרקליטה המלומדת סבורה כי גישתו של פרופסור פלר היא אנליטית מאוד, ויש בה הסבר מלומד של האבחנות בין סוגי עבירות. כפי שהיא מבינה את התיזות של הפרופסור המלומד, כל עבירה פלילית מגלמת בתוכה ערך חברתי מוגן, שביצוע העבירה פוגע בו. ההבחנה בין סוגי העבירות איננה מתייחסת להיבט הזה של העבירה, דהיינו – טיבו של הערך המוגן. הסיווג לעבירות מסוגים שונים (תוצאה והתנהגות) מתבטא בהבדל בין עבירה המכילה בתוכה אובייקט פיזי-מוחשי, שמגלם באופן קונקרטי את הערך המוגן על-ידי הבירה, לבין עבירה שאיננה מכילה אובייקט מוחשי-פיזי, שזו עבירת התנהגות. כפי שהפרקליטה מבינה את הדברים, עבירה תוצאתית מחייבת הוכחה של זיקה סיבתית של הנזק שנגרם בפועל לרכיב ההתנהגותי של העבירה, והוא הדין בעבירה שבמהותה היא באותה רמה, דהיינו – עבירה של העמדה בסכנה, שאז יש להוכיח באופן כמותי-מסתבר את דרגת האפשרות המופשטת של קרות הנזק שהיה עלול להיגרם על-ידי אותה התנהגות. עבירת התנהגות, מאידך גיסא, איננה מדברת על קשר סיבתי. היא איננה קושרת בין תוצאה שאירעה בפועל לבין התנהגות, אלא כל כולה באה לתאר התנהגות אסורה שיש לה לפעמים גם איפיונים מיוחדים, כמו העבירה דנן שהאיפיון שלה הוא בכך שמעצם טיבה חורגת מהניהול העסקי הלגיטימי של הבנק וטומנת בחובה את זרע הפורענות ואת הפגיעה בכוח ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו.
לסיכום ניתוח משפטי זה מציבה הפרקליטה את השקפתה, שכל שהיה על התביעה לעשות לצורך הוכחת עבירת ההתנהגות הוא להראות שהניהול הזה מתאפיין בכך שהוא ניהול בעל משמעות פוגענית, שהוא ניהול לא לגיטימי ככל שהבנקאי מודע לו.
לטענתה, יסודות אלה של העבירה הוכחו.
גם הפרקליטה המלומדת מתייחסת לאותן הלכות מועטות שדנו בדרך זואו אחרת בסעיף 14ב, הרי הן פסקי הדין בעניין בן-ציון [34], בעניין ברזל [35] ואחרים שצוינו לעיל. היא מנסה למצוא אחיזה באמירות אלה או אחרות שבפסקי הדין חיזוק לעמדתה, הגם שמודעת היא לכך שבאותם מקרים התוצאה הנזקית התממשה בפועל והאמירות המשפטיות לעניין הסעיפים דנן היו שוליות, ולא על פיהם הוכרע הדין.
--- סוף עמוד 398 ---
= 396 =
הפרשנות בענייננו והערות מבוא
205. אכן, עד שבאים אנו לקבוע אם ביצעו המערערים את העבירה המיוחסת להם על-פי סעיף 14ב לפקודת הבנקאות או 424 לחוק העונשין, חייבים גם אנו להתייחס תחילה לפרשנות הסעיפים הללו מבחינת מהותם ותכליתם. מקובל עלינו, כפי שהיה מקובל למעשה, על באי-כוח בעלי הדין (אמנם לא באותו סגנון ולא על-פי אותה גישה), כי שני הסעיפים האמורים מקבילים במהותם ובמשמעותם, והשני (סעיף 424) בא להשלים את הראשון ולהרחיב את הפריסה של הנורמה ההתנהגותית על כלל התאגידים ומנהליהם. על-כן אין ללמוד דבר, ובוודאי לא לעניין פרשנות הסעיפים, מכך שבסעיף 14ב משתמש המחוקק בדיבור "פגעה" ואילו בסעיף 424 בדיבור "פוגע", או מכך שבסעיף 14ב מדובר על "עושה מעשה בדרך" ואילו בסעיף 424 הביטוי "בדרך" אינו מופיע.
מקובלת עליי גם הדעה המשתמעת הכרעת הדין והנתמכת בטיעוני התביעה כי אין ללמוד מהאנלוגיה שבין סעיף 424א לבין סעיף 424 לחוק העונשין, כאילו הסעיף הראשון, שנעשה בו שימוש בביטוי "עלול לפגוע" ובדיבור "פגיעה ממשית", כי באותו עניין הכוונה לעבירה התנהגותית, ואילו במקרה שמדובר בו בסעיפים 424 ו-14ב הכוונה היא לתוצאה שהתגשמה בפועל. בסעיפים אלה מדובר במצבים שונים. הנורמות הנקבעות הן אמנם קרובות זו לזו, אבל נקבעו לתכליות שונות ונפרדות, ואין ללמוד גזירה שווה מהאחד על האחר בדרך המוצעת.
סעיף 424א עניינו גילוי מידע שיש עמו פירסום מטעה על-ידי נושא משרה בכיר בתאגיד שלציבור עניין בו. הסעיף בא להדגיש את החובה המוטלת על נושא המשרה לציית לממונה ולנהוג ביושר במסירת מידע לציבור. לצד הדרישה הזו מודגשת ההתרעה כי הפרת החובה הזו עלולה להביא לכלל נקיטת סנקציות עונשיות כנגדו; זאת מתי? כאשר אי-מסירת המידע, או מסירת המידע המטעה, נעשו במודע שהדבר עלול לפגוע פגיעה של ממש (פיסקת משנה (א)(1)), או יכול לפגוע פגיעה של ממש (פיסקת משנה (א)(2)), ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו.
בסעיף 14ב וסעיף 424 מצויים אנו בשלב שבו כבר הייתה פגיעה (על היקפה של אותה פגיעה, אם בכוח אם בפועל, כבר עמדנו ונעמוד). בסעיף 424א עדיין לא הייתה פגיעה; הייתה התנהגות הקשורה במסירה או באי-מסירה של מידע, התנהגות אשר עלולה לגרום לפגיעה. השוני בין שני המצבים הוא אפוא ברור ובולט.
206. טענה מרכזית מאוד של הסניגוריה, בשאלה מדוע יש לפרש את הסעיפים הנ"ל כעבירות תוצאתיות, היא ששיטת משפטנו אינה צריכה לסבול, וודאי לא לעודד, קרימינליזציה של התנהגות המצויה בתחומי המשפט האזרחי. הנושא שאנו עוסקים בו הוא בתחום הפעילות העסקית של תאגידים באחריות המנהלים לניהולם של תאגידים אלה – הצריכים במסגרת מילוי תפקידם לקידום ענייני התאגיד לקבל לא אחת החלטות קשות שיש בהן סיכוי, אך גם סיכון. לפיכך, אין למדוד את ההצלחה או את הכישלון באמצעות כלים היפים לתחום המשפט הפלילי, אלא על-פי הכללים והכלים המשמשים אותנו בבחינת שיקול הדעת העסקי בחיי הכלכלה המורכבים והסבוכים של ימינו.