--- סוף עמוד 389 ---
= 387 =
מדינת ישראל נ' בן-ציון וערעור שכנגד (להלן – עניין בן-ציון [34] ), בעניין בנק צפון אמריקה (ע"פ 752/90, 775, 1413 ברזל ואח' נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' הלפרין (להלן – עניין ברזל [35]), בעניין בנק אגודת ישראל (ע"פ 827/76 ים-שחור נ' מדינת ישראל [36]) ובעניין אביחי (ע"פ 582/89 [37])) הלכה מחייבת העונה על הסוגיה כפי שהתעוררה לפנינו, וכך אמרה:
"לאחר ניתוח זה מסקנתי כי פתוחה בפני הדרך לנתח ניתוח משלי את היסוד העובדתי של העבירה; עקרון התקדים המחייב איננו מציב בפני לענין זה הנחות מוקדמות".
199. השופטת המלומדת ראתה לבחון את שני הסעיפים הנ"ל משתי נקודות מבט:
(א) מהי התכלית החקיקתית של סעיפים אלה;
(ב) מהו התוכן הלשוני של העבירות;
ומה ניתן להסיק לעניין פרשנות הסעיפים הנ"ל, על-פי בחינה כפולה זו של נוסח הסעיפים.
מסקנותיה של הדרגה הראשונה היו כדלהלן:
(א) תכלית החקיקה הא להגן על כושר הפירעון של הבנק או של התאגיד. אכן, חדלות הפירעון היא "הגרעין" של העבירה. בענייננו, האיסור הוא על פגיעה ביכולת הפירעון.
(ב) העבירות הנ"ל אינן עוסקות רק בתוצאה של גרימת חדלות פירעון בפועל. גם פגיעה שעתידה להביא לחדלות פירעון בעתיד, בבחינת נביטת זרעי פורענות שנשתלו בעבר, היא בגדר "פגיעה" הנכללת ביסודות העבירה. במילים אחרות, מדובר במעשה הפוגע (בכוח או בפועל) ביכולת לקיים ההתחייבויות, ועל-ידי כך לסכן את הסולוונטיות של התאגיד.
(ג) אין לקבל את גירסת הסניגוריה שלצורך הרשעה בפלילים תנאי הוא שהפגיעה ביכולת התממשה בפועל ושהתוצאה המעשית מהמעשה שנעשה הייתה חדלות פירעון על-פי מובנו של המושג בדיני פשיטת-רגל ופירוק חברות. לדעתה, הפגיעה ביכולת, שהיא מרכיב מרכזי ומהותי בהתגבשות העבירה, עניינה "בנגיסה", בפועל או בכוח, במה שמוגדר על-ידיה, תוך אימוץ תיאוריה של המלומד פרופ' פרוקצ'יה בסוגיה זו, שולי הסולוונטיות, שאינם זהים להון העצמי. מכאן, שהעבירה היא התנהגותית והפגיעה היא לאו דווקא בפועל אלא גם בכוח.
(ד) תכלית החקיקה היא השמירה על הסולוונטיות, דהיינו הדאגה לכך שהאופן שבו מנוהל התאגיד לא ישאיר את הנושים (או בענייננו – המשקיעים) בידיים ריקות. מי
--- סוף עמוד 390 ---
= 388 =
שזורע זרע פורענות שעדיין לא נבט, מסכן את המטרה של שמירה על הסולוונטיות. יש להקפיד תמיד שתתקיים "כרית בטחון" של שוליים בטוחים, לאמור – מי שעשה מעשה של זריעת פורענות כזו פגע כבר, בכך בלבד ובכוח, ביכולת התאגיד לקיים את התחייבויותיו. כושר הפירעון הוא דבר הצופה דווקא פני העתיד, ומי שפגע בפוטנציאל הפירעון, פגע ביכולת לקיים את ההתחייבות.
(ה) אין העבירה דורשת חדלות פירעון בפועל. די בכך שהמעשה יפגע בפוטנציאל של קיום ההתחייבויות כדי שתתקיים העבירה.
(ו) תזה זו מעלה את השאלה מה היא ההסתברות להיעדר כושר פירעון כתוצאה מן המעשה הפוגע "ביכולת הפירעון". האם מדובר באפשרות כלשהי לחדלות פירעון, או בסיכון סביר לכך, או בסיכון בדרגה גבוהה של ודאות לחדלות פירעון?
הדעה המושמעת בפסק-הדין של הדרגה הראשונה היא כי הפירוש הראוי הוא כי אם כתוצאה מהמעשה הפוגע בכושר הפירעון קיים סיכון סביר לחדלות פירעון, הרי שנעברה עבירה. אמור מעתה, שמי שעשה ביודעין מעשה הפוגע ביכולת התאגיד ויש סיכוי סביר לחדלות פירעון, הרי שהוא עובר את העבירות לפי חוק הבנקאות או לפי חוק העונשין, הכול לפי העניין והקרה שעמדתי עליהם לעיל.
(ז) יש להבחין בין יסודות העבירה לצורך קביעת הפרשנות המהותית של סעיף העבירה, לבין שאלת נטל הראיה להוכיח כי עובדתית הוכחו ומתקיימים יסודות העבירה. על כך נאמר כי קביעת דרגות ההסתברות להיקלעות למצב של חוסר סולוונטיות אינו משפיע על נטל הראיה באשר להוכחת העובדות שמהן יש ללמוד על קיומו של הסיכון ליכולת התאגיד לעמוד בהתחייבויות. את העובדות על התביעה להוכיח במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. דרגת הסיכון (מידת ההסתברות) לאי-סולוונטיות צריכה להיות בדרגה של סיכון סביר ולא למעלה מכך.
(ח) אם כי לפי הדעה הנ"ל די בהוכחת דרגת הסיכון על-פי מבחן הסיכוי הסביר, השאלה אם נעברו העבירות על-ידי הנאשמים תיבחן, במקרה דנן, על-פי המבחן המחמיר יותר עם התביעה, דהיינו כי ההסתברות של התממשות הסכנה של אי-יכולת לקיים ההתחייבויות היא משמעותית או קרובה לוודאי, זאת משום שראוי כי כך ייבחנו הדברים מבחינה מעשית. הנה כי כן, זו משנתה של השופטת המלומדת באשר לתוכן, למשמעות ולמהות של סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות והסעיף המקביל לו 424(1) לחוק העונשין לאמור – העבירה היא עבירת התנהגות (העושה מעשי בעסקי הבנק בדרך ...) במודע, במובן זה שצריך להתגבש היסוד הנפשי של מודעות והבנה למשמעות הפוגעת של המעשה, אך אין צורך בכוונה מיוחדת לפגוע בבנק וביציבותו; פגיעה ביכולת לקיים התחייבויות אינה דווקא חדלות פירעון בפועל, שכמוה כעילה לפירוק התאגיד, די בפגיעה בכוח בפוטנציאל היכולת של הבנק, ובמילים אחרות – פגיעה ב"כרית הבטחון" המקפידה על שוליים בטוחים הדרושים להבטחת כספם של המפקידים.
--- סוף עמוד 391 ---
= 389 =
200. התביעה (המשיבה לפנינו) ניצבת מאחורי הפרשנות אשר ניתנה על-ידי השופטת המלומדת לעבירות הנ"ל, מרכיביהן ומשמעותן, הגם שלדעת הפרקליטים המייצגים את התביעה, הפגיעה בכוח בפוטנציאל היכולת מתקיימת גם ברמת סבירות נמוכה מזו שהציבה לנגד עיניה השופטת המלומדת כנקודת מוצא לבחינת השאלה אם עובדתית ומשפטית נעברו העבירות המנויות באישום הראשון על-ידי המערערים.
201. הסניגורים המלומדים בשם המערערים סוברים, מאידך גיסא, כי השופטת המלומדת שגתה, עם כל הכבוד, בפירוש שנתנה לסעיפים הנ"ל מכל בחינה שהיא.
דהיינו, היא שגתה במשמעות הנורמאטיבית שייחסה לסעיפים אלה, לאמור, כי העבירה שמדובר בה היא התנהגותית ולא תוצאתית, כשם ששגתה בהתייחסותה ליסודות העבירה, שאותם יש להוכיח באופן מלא גם אם נצא מתוך הנחה כי מדובר בעבירה התנהגותית ובפגיעה בכוח. במקרה כזה, לדעת הסניגורים, יש צורך להוכיח את ההסתברות האובייקטיבית העובדתית וגם את הסכנה המסתברת המבטאת את היסוד הנפשי שבהלך הרוח של הנאשם.
202. אתייחס תחילה, בתמצית ככל האפשר, לגירסאות הנוגדות אשר נטענו לפנינו בהרחבה רבה ובטוב טעם על-ידי עורכי הדין המלומדים המייצגים את בעלי הדין. בהמשך, לאחר סקירה מפורטת של גירסאות הצדדים ופרשנותה של השופטת המלומדת, אציג את עמדתי לעניין הפרשנות הנאותה של סעיפי החוק הנ"ל, שהם נושא האישום הראשון.
פרשנות הסניגוריה
203. עורך הדין גולדנברג, אשר השמיע לפנינו את הטענות המרכזיות שבפי המערערים כולם בסוגיות המשפטיות הנ"ל, צייד אותנו בראשי פרקים לטיעונו ובהם הוא מפרט לפרטי פרטים את טענותיו, תוך התייחסות לאסמכתאות המבססות לסברתו את התיזות שהוא משמיע. ייאמר לשבחו כי בכך הקל במאוד עלינו בעת השמעת טענותיו לפנינו במהלך הדיון הממושך, וכך עתה, כשהגיעה שעת ההכרעה לגיבוש פסק-דיננו.
אציג את גירסת המערערים על-פי הסדר שבעיקרי טיעון אלה ועל-פי הטיעון המבוסס על סדר זה, כפי שנרשם בפרוטוקול הדיון למן עמ' 680 לפרוטוקול ועד לעמ' 925. יקר הטיעון הוא בביקורת על קביעת בית-המשפט שהעבירה דנן אינה עבירה של תוצאה, אלא עבירת התנהגות היוצרת סיכון. לא מקובלת על הסניגוריה התיזה המרכזית שבפרשנות השופטת לסעיפים הנ"ל כי די בתוצאה בכוח של פגיעה ביכולת לקיים התחייבויות לצורך הטלת אחריות, לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות.
לחלופין, כטענה משנית שגם היא נטענה בהרחבה רבה, מושמעת ביקורת על הדרך שבה בחנה השופטת המלומדת את ההסתברות לקיומה של תוצאה בכוח.
מקובל גם על עורך-דין גולדנברג כי פסקי הדין אשר ניתנו עד כאן בבית-משפט זה והמתייחסים בדרך זו או אחרת לסעיפי האישום הנ"ל, אין בהם משום הלכה מחייבת. אולם מאחר שהשופטת המלומדת התייחסה אליהם וביקשה ללמוד מתוכם (הגם שלא הנחיה מחייבת שאין בפסקי-דין אלה) כי אין צורך בהתממשות התוצאה בפועל ודי בכך שנפגע
--- סוף עמוד 392 ---
= 390 =
פוטנציאל היכולת ללא תקנה, רואה הסניגוריה לחלוק על מסקנה זו. לטענתו, אם בכלל ניתן למשוך מסקנה מפסקי-דין אלה, הרי היא כגירסת הסניגוריה, שאי היכולת כמוה כחדלות פירעון ממשית המביאה למעשה לפירוק התאגיד.
הסניגור המלומד רואה במילים "בדרך שפגעה" יתד ופינה לביסוס גירסתו, שכן שורה של שיקולים פרשניים מלמדת על כך שהמונח הזה מתייחס לדרישה כי תתקיים פגיעה בפועל ביכולת, ואין די בפחות מכך. למסקנה זו מבקש הסניגור המלומד להגיע הן מתוך התייחסות לתבנית החקיקתית של סעיפים אלה, והן מתוך לשון החוק.
לסברת הסניגור המלומד, לא מתקיימים בסעיף 14ב לפקודת הבנקאות ובסעיף המקביל בחוק העונשין תווי האופי המיוחדים לעבירות של תוצאה בכוח. מסקנה זו הוא מושך מכך שרמת הענישה שנקבעה לעבירות אלה היא גבוהה לאין שיעור מזו שמקובלת לגבי עבירות הנחשבות במהותן ועבירות של תוצאה בכוח. על-כן הוא למד גם מכך שבסעיפים אלה הגדרה ספציפית של ההתנהגות האסורה. ניסוח כזה אופייני הוא לעבירות תוצאה ואינו מספיק לעבירות של תוצאה בכוח. זאת ועוד, מקומו של הסעיף בפקודת הבנקאות מלמד אף הוא כי עבירה זו תתקיים, וסנקציה על פיו תינקט רק כאשר כלו כל הקצין והתוצאה המזיקה התרחשה בפועל, שהרי כל עוד מצב זה לא התהווה, התגובה כלפי המנהלים, כולל סנקציה אפשרית, צריכה, בטבע הדברים, להיות על-פי מה שקדם כרונולוגית והגיונית באותה פקודה, והכוונה היא לכללים המפורטים בפיסקה 8 רבתי בחלק מסעיפי המשנה רבתי של סעיף זה.
סניגוריה חולקת על מסקנת הדרגה הראשונה כי המטרה החקיקתית של סעיף 14ב היא בהבטחת שולי ביטחון הולמים. גישה זו נראית בעיניה שגויה ומעוררת קשיים.
הקושי האחד הוא, שבית-המשפט התעלם מאינטרס הפעילות העסקית ולא נתן לו משקל ראוי. הקושי האחר הוא אופן השימוש שנעשה על-ידי הדרגה הראשונה במכשיר הפלילי.
ההליך הפלילי, לסברת הסניגור המלומד, הוא הכלי הקיצוני והפוגעני ביותר העומד לרשות המשפט, ויש להיזהר ולהקפיד הקפדה יתרה שלא לעשות בו שימוש שלא לצורך, או כאשר המעשה שמתייחסים אליו הוא בתחום האפור שבין עשייה עסקית במרחב האזרחי, לבין עשייה עבריינית שבתחום המרחב הפלילי. שימוש לא זהיר בכלי הפלילי מביא לכלל קרימינליזציה של פעילות המתקיימת במישור המשפט האזרחי. מגמה כזו זכתה לביקורת מפי מלומדים רבים.
הקושי הנוסף שרואה הסניגור המלומד בגישה זו של השופטת המלומדת, הוא בכך שיש בדרך זו התעלמות מכלל החוקיות בפלילים. עבירה פלילית צריכה להיות מנוסחת בהוראות ברורות, שכן נועדה היא להציב לפני האזרח נורמה התנהגותית שהפרתה מלווה בסנקציה עונשית, וזו צריכה להיות בהירה ומובנת. הגישה הפרשנית לסעיף 14ב שאותה הציבה השופטת המלומדת יוצרת נורמה עונשית רחבה, עמומה ולא ברורה דיה, ובשל כך איננה מספקת אזהרה הולמת לאזרח נדרש על-פי עקרון החוקיות. דרך זו נוגדת את הקו השזור בפסיקה אשר אינו משלים עם איסורים פליליים עמומים או מעורפלים.
--- סוף עמוד 393 ---
= 391 =
כאמור, הסניגור המלומד, עורך-דין גולדנברג, בטיעונו המשני, חולק גם על הדרך שבה הלכה הדרגה הראשונה בקביעת האיפיונים להיווצרות העבירה הנ"ל, כעבירה של התנהגות הפוגעת בפוטנציאל היכולת. לגירסת הסניגוריה, בעבירה של תוצאה בכוח המפתח טמון בזיהויו ובאיפיונו של הרכיב העובדתי הייחודי לעבירות אלה, לאמור – "ההסתברות האובייקטיבית" להתרחשות התוצאה. הסתברות אובייקטיבית זו היא רכיב מרכזי והיא היסוד העובדתי של העבירה. ההסתברות להתרחשות התוצאה כקטיגוריה אובייקטיבית מובהקת טעונה כימוי וניתנת לכימוי. בחינת ההסתברות וכימויה צריכים להיעשות למועד ביצועה של ההתנהגות האסורה, ועל סמך הנסיבות שהתקיימו אותה שעה.
זאת ועוד, קיימת הבחנה בין ההסתברות שבה מדובר לעיל, שהיא "הסתברות הסכנה", לבין מונח קרוב מבחינה לשונית, "סכנה מסתברת", מונח המופיע לעתים בעבירות של העמדה בסכנה. לטענת הסניגור, הסתברות הסכנה היא קטיגוריה אובייקטיבית צרופה. שונה ונבדלת ממנה היא "הסכנה המסתברת". זו מייחסת ליסוד הנפשי של עושה העבירה יסוד נפשי של רשלנות (מודעות בכוח לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה). לדעת הסניגוריה, כשבחן בית-המשפט בדרגה הראשונה התקיימותם של רכיבי העבירה במקרה דנן, בלבל בין שני המושגים וכתוצאה מכך בחן את התקיימותה של ההסתברות החשובה לענייננו בכלים שיפוטיים שבהם בוחנים את קיומה של הסכנה המסתברת. ממהותה האובייקטיבית של ההסתברות להתרחשות התוצאה נובע כי יש לקחת בחשבון כל גורם רלוואנטי שיש בו כדי להשפיע על התרחשות התוצאה.
כאמור, עמדתה הבסיסית של הסניגוריה היא כי עניין לנו בעבירה תוצאתית והיא מתקיימת כשהתוצאה שאותה ביקשו למנוע התממשה ולנאשם אשר לו מיוחסת העבירה הייתה מודעות כי תוצאה כזו צפויה – מודעות ולאו דווקא כוונה ספציפית לגרום את התוצאה המזיקה. אולם, כך סבורה הסניגוריה, אם מקבלים אנו את פרשנות השופטת המלומדת בדרגה הראשונה כי עניין לנו בעבירה התנהגותית וכי די, לצורך התממשות העבירה, במודעות לתוצאה בכוח בלבד, כי אז בית-המשפט מצווה לפחות לבחון אם מתקיימים יסודות העבירה בגישה קפדנית, דווקנית ומחמירה. במקרה כזה אין די בכך שקיימת הסתברות אובייקטיבית להתממשות העבירה באופן סביר, אלא יש להיווכח כי קיימת ודאות קרובה לכך שהתוצאה המזיקה עתידה להתגשם. יתרה מזאת, בגישה פרשנית זו אין לייחס לדיבור "מודעות" ידיעת העובדות או התוצאה האפשרית בעת עשיית המעשה, אלא מודעות זו צריכה להתפרש כמלווה בכוונת מירמה ספציפית.
לשלמות הדברים אוסיף, כי הגירסה שטען עורך הדין גולדנברג ושפירטתי את מרכיביה לעיל, מתונה היא יותר מזו שהשמיע עורך הדין ארנון בסיכומיו הוא.
לדעתו, בכל מקרה, הדיבור במודע פירושו בכוונת מירמה כלפי הבנק, ומכל מקום בכוונה שהתוצאה המזיקה תתממש, והרי אין חולק במשפט זה כי לא הוכחה כוונה, מצד הבנקאים לפגוע בבנק שאותו ניהלו. נהפוך הוא, כל שעשו בתהליך הוויסות היה במגמה מפורשת וברורה להיטיב עם הבנק. הטענה כנגדם היא שברצותם להיטיב עם התאגיד שהם אחראים לניהולו, חטאו כלפי המשקיעים במניותיהם, שכן אותם הוליכו שולל.
--- סוף עמוד 394 ---
= 392 =
תקצר היריעה מלפרט את האסמכתאות הרבות שמביא הסניגור המלומד עורך-דין גולדנברג, לביסוס טענותיו. אפנה רק לעיקריים שבהם: ספרו של המלומד פרופ' ש' ז' פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך א, תשמ"ד) וכרך ג (תשנ"ב); מאמריו של המלומד פרופ' מ' קרמניצר: