סקירת העובדות על-פי המשתמע מהראיות מזמן אמת, כפי שעמדתי עליהן לעיל, מציגה אולי קושיה רטורית, והיא מדוע לא ואשמו המערערים בכתב האישום האמור על-פי סעיף אישום אחר המתבסס על מצגים מטעים שאבק של מירמה עולה מהם; אך לא לנו ליתן פתרונים לכך.
יודגש גם זאת, כי המערערים לא הועמדו לדין בגין עבירה לפי סעיף 139 לפקודת
--- סוף עמוד 384 ---
= 382 =
החברות [נוסח חדש] , תשמ"ג-1983, סעיף האוסר על תאגיד, בחריגים מסוימים, לסייע ברכישת מניותיו. לכאורה עולה מתוך חומר הראיות כי מעשים שכאלה אכן נעשו. המערערים עשו מעשים של ממש לרכישה עצמית של מניות הבנקים או של התאגיד שהיו מופקדים עליהם, וכפועל יוצא מכך הופחת כנראה הונם של תאגידים אלה. שוב, לא הדרגה הראשונה, וממילא גם לא אנחנו, נדרשים להתייחס לאישום שכזה ולבסיס העובדתי הנדרש לצורך הכרעה באישום כזה. אפשר שוועדת החקירה הייתה מוטרדת מכך ועל-כן הפנתה את תשומת הלב לצורך לחקור היבט זה או היבטים אחרים מבחינת הדין הפלילי. היועץ המשפטי לממשלה והפרקליטים המלומדים אשר עסקו בלימוד החומר שהצטבר בחקירה ובגיבוש כתב האישום למרכיביו, הם מחזיקי הסמכות לקבוע אם להעמיד לדין חשוד פלוני, ואם כן באיזו עבירה. חזקה עליהם שמיומנים הם במלאכתם והם ניחנו בשיקול-דעת מעמיק וראוי, כפי שאמנם עולה מעל פני הדיון הרציני שהתנהל לפני הדרגה הראשונה. על-כן לא לנו להרהר אחר שיקוליהם והחלטותיהם בבחירת סעיפי האישום ובקביעת מרכיבי האישום שהם הציגו בכתב האישום, כפי שהתגבש מלכתחילה וכפי שהושלם והובהר במהלך הדיון.
האישום הראשון
192. המערערים, ארנסט יפת, מרדכי איינהורן, רפאל רקנאטי, אליהו בן ציון כהן, אודי רקנאטי ואהרון מאיר, הואשמו בכתב האישום בביצוע העבירה המיוחסת להם באישום הראשון. לכל המערערים הנ"ל ייחסה המדינה ביצוע עבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות. ואילו המערערים רפאל ואודי רקנאטי ואליהו כהן הואשמו גם בביצוע עבירה לפי סעיף 424(1) לחוק העונשין, בשל מעמדם בחברת אי.די.בי. חברה לאחזקות בנקאיות בע"מ.
סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות הוסף לפקודה בחוק לתיקון פקודת הבנקאות (מס' 9), תשכ"ט-1969, על רקע התמוטטותם של מספר בנקים בשל הדרך שבה התנהגו הבנקים ובשל אופן ניהולם בידי המנהלים וחברי הדירקטוריונים של תאגידים אלה. התוספת באה למלא חלל שהיה קיים בפקודה עד אז, במובן זה שהאחראים לניהול הבנק, שכשלו בעשייתם בעסקי הבנק ותרמו להתמוטטותו ולפגיעה קשה בלקוחות הבנק, יכלו לצאת "נקיים" מאשם פלילי. המחוקק ראה להטיל באלה, אם תוכח אשמתם, סטיגמה של התנהגות פלילית, למען יהא בכך כוח מרתיע ומרסן. זה אשר נקבע בסעיף האמור:
"חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק אשר ביודעין עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכלתו לקיים את התחייבויותיו דינו – מאסר ארבע שנים או קנס של 100,000 לירות".
סעיף 424 לחוק העונשין מקורו בסעיף שהוסף לחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), תשכ"ג-1963, בחוק לתיקון דיני עונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק (תיקון מס' 3) תשמ"ה-1975, למעשה מאותו טעם ולאותה מטרה, אולם לאו דווקא בהתייחסות לתאגיד שהוא בנק שעליו חלה פקודת הבנקאות, אלא לתאגידים בדרך כלל.
--- סוף עמוד 385 ---
= 383 =
הניסיון הצביע על כך שאותה צרה חולה שבהתנהגות מנהלים וחברי דירקטוריון של תאגיד שהוא בנק, שגרמה לפגיעה ביציבותם של בנקים, קיימת למעשה גם בהתנהגותם של מנהלי תאגידים ונושאי משרה כתאגידים, אשר בהתנהגותם ובעשייתם בעסקי התאגיד גרמו לפגיעה ביציבותו והסבו נזק לרבים. סעיף 424 לחוק העונשין בא בעיקרון להשיג כאמור אותו יעד, ומבחינה זו ניתן לכאורה להתייחס אליו כאל סעיף מקביל לסעיף 14ב דלעיל, הגם שנוסחו שונה במידה מסוימת (לשוני זה יהיה מקום להתייחס בהמשך). וזה לשון הסעיף:
"(1) מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד שעשה ביודעין, בעסקי התאגיד או בנכסיו, דבר הפוגע ביכלתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו, דינו – מאסר חמש שנים או קנס 100,000 לירות;
(2) ......
......".
193. שני הסעיפים הנ"ל מיוחדים הם וגם מורכבים, ובמרוצת השנים לא נדונו לעומקם, אלא אגב אורחא או בתמציתיות רבה, כך שניתן לומר שבאשר לפרשנות הראויה של סעיפים אלה אין לפנינו הלכה פסוקה. כך סברה השופטת המלומדת בדרגה הראשונה בצדק, ומשום כך, ובשל המורכבות של הסעיפים הללו ראתה השופטת המלומדת לדון בכובד ראש, בהרחבה וביסודיות בפרשנות שיש ליתן לסעיפים אלה ולכל אחד ממרכיביו. רק על בסיס פרשנות נכונה הנותנת ביטוי לתכליתה של חקיקה זו, ניתן היה לקבוע אם ועד כמה חטאו המערערים, שהואשמו על-פי סעיף האישום הראשון בביצוע העבירות המיוחסות להם.
נשאלות השאלות הבאות:
(א) מה משמע הדיבור "עשה בעסקי הבנק"? מה טיבו של רכיב זה שבסעיפים הנ"ל? הרי, כפי שניתן להבין, דיבור זה מצביע על המעשה שנעשה: הכיצד ייקבע כי מעשה זה פלילי הוא – האם על-פי הסתברות אובייקטיבית, כפי שהיא עולה מעל פני הראיות, או שמא דיבור זה טומן בחובו גם את היבט הסכנה המסתברת?
(ב) "עשה ביודעין" או לפי נוס פקודת הבנקאות "ביודעין עשה". הדיבור "עשה ביודעין", מה הוא בא להשמיענו? מה טיבה של אותה ידיעה? האם נדרשת כוונה ספציפית לעשות את המעשה הפוגע וכלפי מי, או שמא די במודעות לתוצאה המסתברת מהמעשה בלבד?
(ג) הדיבור ש"בדרך" שבפקודת הבנקאות מה הוא בא ללמדנו? היש בו בכלל מן המיוחדות המלמדת על המשמעות? הניתן ללמוד, אם בכלל, מכך שבסעיף 424 לחוק העונשין הדיבור "בדרך" לא מצוי בכלל?
(ד) הדיבור בפקודת הבנקאות "פגעה" מה משמעותו – פגיעה שהתרחשה בפועל או
--- סוף עמוד 386 ---
= 384 =
שמא פגיעה בכוח, שהיא פועל יוצא של מצב שהתהווה ביום מן הימים? אם המשמעות היא של פגיעה בכוח, כיצד תיקבע אותה פגיעה – על-פי המסקנה הסבירה מהמציאות שנוצרה, או על-פי מידה רבה של ודאות שהתוצאה הפוגעת תתקיים הלכה למעשה בסופו של דבר? היש משמעות המחייבת לקחים פרשניים מכך שבפקודת הבנקאות נאמר בלשון עבר "פגעה", ואילו בחוק העונשין, שבו ביקש המחוקק ליישם על כלל התאגידים את הנורמה שנקבעה לגבי חברי דירקטוריון או מנהלי עסקים של בנק, נאמר בלשון הווה "דבר הפוגע"?
(ה) בשני הסעיפים שנקבעו בחוקים הנ"ל מדובר על פגיעה "ביכולתו לקיים את התחייבויותיו". אי-יכולת לקיים את התחייבויות התאגיד מת היא קיימת – האם כאשר התאגיד מגיע לאי-סולוונטיות, שמשמעה אי-יכולת לשלם את חובות התאגיד, וכפועל יוצא מכך הגעת התאגיד לסוף דרכו, על דרך פירוק או פשיטת-רגל, הינה עבירה תוצאתית לפי העניין, או שמא אין כלל צורך להוכיח כי מצב הדברים יסתיים בתוצאה כה מרחיק לכת, ודי בכך שהתאגיד יתקשה לעמוד בהתחייבויותיו אם לא תבוא תפנית ממשית במצב הדברים, דהיינו עבירה של העמדה בסכנה, שהיא במהותה התנהגותית.
(ו) האם כל גריעה במשאביו של התאגיד מבחינת ערכו, היקפו ושווי נכסיו, ממילא מלמדת על פגיעה ביכולת, או דילמא כדי שתתקיים פגיעה כזו יש להצביע על הרבה מעבר לכך?
194. הסניגורים המלומדים של המערערים מחד גיסא, והפרקליטים המלומדים שייצגו את המדינה מאידך גיסא, התייחסו בהרחבה רבה לכל הסוגיות הנ"ל במהלך הדיון בדרגה הראשונה, וכל אחד מהם הציג את גירסתו וביקש להצביע על צדקת עמדתו על רקע תשתית העובדות בענייננו. השופטת המלומדת ראתה לפתוח את הדיון המקיף והממצה באישום הראשון, בבירור השאלה המשפטית מה היא מהות העבירה המוגדרת בסעיף 14ב לפקודת הבנקאות (ושל הסעיף המגביל לו בחוק העונשין הוא סעיף 424(1)) ובמרכיבי העבירה. אכן נכון היה לעשות כן כמה טעמים:
(א) בין בעלי הדין נטושה מחלוקת קוטבית באשר למשמעות המשפטית והתכלית החקיקתית של עבירות אלה.
(ב) אין למעשה הלכה שאפשר להתייחס אליה כאל הלכה פסוקה של בית-משפט זה בסוגיה החשובה הנ"ל. על-כן משנזדמן לבית-המשפט להתייחס למהותן של עבירות אלה, על רקע טיעון יסודי ומאלף של עורכי הדין אשר הציגו סוגיה זו מכל היבטיה, ראוי היה לעשות כן.
(ג) מדובר בעבירות שהמחוקק מתייחס אליהן בחומרה, כמשתמע מרמת הענישה המתלווה לעבירות אלה. יתרה מזאת, מדובר בעבירות שאפשר לסווגן כניצבות על הגבול שבין עוולה אזרחית בשל כישלון במישור האזרחי העסקי, לבין עבירה פלילית במלוא מובן המילה, על הסטיגמה החברתית המתלווה אליה.
--- סוף עמוד 387 ---
= 385 =
רק לאחר שקבעה השופטת המלומדת את עמדתה בסוגיה הפרשנית והגדירה את שנראה בעיניה כמהות העבירה ומרכיביה היסודיים, ראתה להתייחס לעובדות ולקבוע, על רקע העובדות המוכחות, אם ביצעו המערערים את העבירה שיוחסה להם. בחינה זו של האישום הראשון נראית לי נכונה ורצויה, וגם אני בהמשך אתייחס תחילה להכרעת השופטת המלומדת בסוגיה המשפטית הפרשנית, ורק לאחר מכן אבחן אם היה מקום להרשיע את המערערים בעבירה שיוחסה להם, על-פי העובדות המוכחות והמתבססות בעיקרן על מסמכים ואמירות מזמן אמת.
פרשנות סעיפי אישום זה
195. השופטת המלומדת תיארה תחילה, בתמצית, את הגישה הפרשנית לסעיפים הנ"ל, כפי שהוצגה לפניה על-ידי הפרקליטים המלומדים מטעם המדינה ועל-ידי הסניגורים המלומדים מטעם הנאשמים. לאחר מכן, משלא קיבלה באופן מלא לא את עמדת התביעה ולא את עמדת הסניגוריה, דנה ביסודיות בסוגיה משפטית חשובה זו ואמרה את דברה.
196. לפי תיאור עמדות בעלי הדין בהכרעת הדין, מוצגת גישת המאשימה לפרשנות סעיפים אלה כזו הגורסת שעניין לנו בעבירה התנהגותית, שמתאפיינת בכך שמנהל התאגיד (בענייננו חבר דירקטוריון או מנהל עסקים של בנק) עשה בעסקי הבנק בדרך שפגעה ביכולתו לקיים את התחייבויות הבנק. אשר לטיבה של הפגיעה ביכולת, שהיא המרכיב המרכזי בעבירה זו, סבורה התביעה כי ניתן ללמוד עליה מתוך התייחסות לסעיף 139 לפקודת החברות [נוסח חדש]. לפי סעיף זה נאסר על תאגיד, בחריגים מסוימים שאינם חשובים לענייננו, לסייע ברכישת מניותיו שלו. מטרת האיסור הזה היא להגן על ההון העצמי, המהווה את "כרית הבטחון של המפקידים". על-כן, לפי גירסה זו, כל העובר במודע על סעיף 139 לפקודת החברות [נוסח חדש] , ובכך מקטן לכאורה מבחינה כלכלית את ההון העצמי של התאגיד (ודאי אם ההקטנה איננה זניחה), עובר על העבירה שבסעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות. במילים אחרות, יש להבין את גישת התביעה כי כל אימת שבעלי התפקידים הנ"ל בבנק גורמים בהתנהגותם במודע להפחתה לא זניחה בהון העצמי של הבנק, כי אז נעברה העבירה על-ידיהם.
השופטת המלומדת הבחינה בגישת התביעה גם בקו טיעון משני והוא, שמכל מקום, אם הייתה הפחתה כזו בהון, עובר הנטל על הנאשמים להוכיח שלא נפגעה יכולת הבנק (ולעניין העבירה הנ"ל שבחוק העונשין – התאגיד) לקיים את התחייבויותיו.
197. השופטת המלומדת מתארת את גירסת הסניגורים כולם כאומרת שהעבירה הנדונה עבירה תוצאתית היא. על-כן, כל אימת שלא קרתה התוצאה שמבקשים להימנע ממנה בפועל, הרי שלא נעברה עבירה; או במילים אחרות, כל עוד לא הוכח שהבנק לא עמד בהתחייבויותיו הלכה למעשה, כי אז עבירה זו לא התממשה. אפשר שהתנהגות בעלי התפקידים הנ"ל בעשייתם בעסקי הבנק לא הייתה נאותה, ואפשר שבשל כך תתגבש כנגדם עבירה לפי פיסקה ב של הסעיף הנ"ל, שעניינה ניהול לא תקין של הבנק, אולם
--- סוף עמוד 388 ---
= 386 =
ללא התוצאה בפועל של אי-עמידת הבנק בהתחייבויותיו, לא נעברת העבירה שבפיסקה א של הסעיף הנ"ל. הדגש בגישת הסניגוריה הוא שאת אי היכולת לעמוד בהתחייבות יש לבחון בזיקה לחדלות פירעון, כמשמעותה בדיני פירוק חברות.
בדברי הסניגורים השונים שהביעו עמדתם בסוגיה זו, נשמעו גוונים שונים, אשר מובילים בסופו של דבר ששאלת חדלות הפירעון צריכה להיבחן כאילו בית-המשפט הפלילי היה בית-משפט היושב בבקשה לאותה טענה ממש. היו שטענו שהעבירה נעברת רק אם התאגיד פורק בפועל. היו שטענו לפירוק החברה ובוחן אם יש לפרק את התאגיד.
גם בטענותיו של הסניגור אשר טען לקבוצת בנק דיסקונט, עו"ד גולדנברג, הבחינה השופטת המלומדת בקו טיעון משני, ולפיו המינימום שעל התביעה להוכיח הוא שהייתה הסתברות משמעותית לכך שהתאגיד ייקלע למצב של חדלות פירעון. טענה כזו נתפסת, לפחות בעיניי, כטענה חלופית לטענה הבסיסית שמדובר במהות בעבירה תוצאתית, לאמור שאם פרשנות זו איננה מתקבלת, כי אז גם אם מתייחסים לעבירה כעבירה התנהגותית, הרי שצריכה להתקיים הסתברות משמעותית שהתאגיד ייקלע למצוקה של אי-יכולת לעמוד בהתחייבויות, עד לכדי חשש של חדלות פירעון.
198. השופטת המלומדת דחתה את הגישה מרחיקת הלכת של התביעה וגם את הגישה מרחיקת הלכת של הסניגוריה. אין היא סבורה שכל הפחתה מודעת, לא זניחה, בהון של התאגיד תיחשב כפגיעה ב"כרית הבטחון" של המפקידים. לדעתה אין לקשור בין סעיף 139 לפקודת החברות [נוסח חדש] לעבירה הנדונה. בהמשך, כשהיא קובעת את פרשנותה שלה לסעיף הנדון, היא מקבלת את הגירסה כי מבחינה מהותית מדובר בעבירה התנהגותית היוצרת סיכון, אך קובעת כללים שונים, כאלה הנראים לה באשר לעוצמת הפגיעה ביכולת לקיים ההתחייבויות, וזאת על-פי מבחני "כרית בטחון" המקובלים עליה.
השופטת המלומדת סבורה כי אמנם יש לפרש את המושג יכולת לקיים ההתחייבויות בזיקה לשאלת חדלות פירעון, אולם אין כלל צורך שחדלות הפירעון תהיה מוחלטת עד כדי עילת פירוק, שכן חדלות פירעון כזו בפועל איננה לדעתה אחד ממרכיבי העבירה.
השופטת המלומדת עשתה את ההבחנה הבאה: כשנגרמת תוצאה של היעדר יכולת לקיים התחייבויות, ישנה ממילא גם "פגיעה ביכולת זו", אך לא היפוכו של דבר, שכן פגיעה ביכולת איננה זהה להיעדר יכולת.
במילים אחרות, השופטת לא קיבלה את נקודת המוצא של הסניגוריה כי עניין לנו בעבירה תוצאתית. לסברתה, כפי שעוד יפורט להלן, העבירה היא התנהגותית, וכשכזו יש להתייחס ליסודותיה.
לאחר שהשופטת הבהירה על שום מה אין היא מקבלת את פרשנות שהוצעה לה על-ידי הפרקליטות והסניגוריה, ולאחר שניתחה את המשמעויות של מספר פסקי-דין שניתנו בישראל ושסעיף 14ב לפקודת הבנקאות הוזכר בהם, היא הגיעה, בצדק, לכלל מסקנה שאין בכל אותם פסקי-דין (בעניין בנק ארץ ישראל בריטניה (ע"פ 173/75, 174