עושה אני כן ואתמקד באלה, משום שברוב המימצאים, הקביעות, המסקנות וההנחות העובדתיות והמשפטיות שבהכרעת הדין לעניין האישום הראשון יש בסיס לעמדת השופטת המלומדת ולמסקנותיה, ואין יסוד לחלוק עליהם.
עיקרי המסקנות לעניין האישום הראשון, בסיכום הדיון בערעור
234. משבא אני לקבוע את מסקנותיי לעניין האישום הראשון, רואה אני לפרט את עיקרי הדברים:
(א) מקובל עליי שמדיניות הוויסות הייתה מדיניות של תשואה חיובית פרמאננטית, הגם שלעתים היו ירידות לצד עליות בשערי המניות הבנקאיות. הניסיון של הסניגוריה לשלול מסקנה זו נידון לכישלון, גם על-פי העובדות המוכחות, וגם על-פי הגיון הדברים. הרי הבסיס הרעיוני לכל מדיניות הוויסות היה יצירת כלי חיובי שיאפשר לבנקים לגייס הון מהציבור על-מנת לשמור על הלימות ההון של הבנק, שאם תיפגע חלילה, ייקלע הבנק למשבר. כדי להצליח בגיוס ההון מן הציבור, היה על המניות הבנקאיות להתמודד לא רק עם המניות החופשיות, שעל-פי דרכן שעריהן מרקיעים ונוסקים וגם מידרדרים ושוקעים על-פי הלכי הרוח בשוק ההון; היה עליהן להתמודד גם עם איגרות החוב הממשלתיות הצמודות, שהיו תמיד בגדר השקעה סולידית ואטרקטיבית למשקיע. כדי לגבור על איגרות החוב הללו, ומכל מקום להתמודד אתן בהצלחה, היה עליהם להעניק למניה הבנקאית אותה תכונה הקורצת להשקיע ומושכת אותו להשקעה, הרי היא התשואה החיובית המתמדת, המבטיחה את ההשקעה ואף מוסיפה עליה.
זוהי המדיניות, כזו היא הייתה, ובעליל היא הוכחה.
--- סוף עמוד 415 ---
= 412 =
(ב) אין כל צורך להתעמק בעשרות עמודי הכרעת הדין המנתחים את העובדות ואת חוות הדעת ביסודיות רבה כדי להגיע לכלל המסקנה כי נוצר נתק בין שערי המניות ומחירן בשוק לבין ערכן הכלכלי. די בעצם העובדה כי במרוצת השנים עלו שערי המניות מדי שנה בעשרות אחוזים מצד אחד ואילו מצד שני מצב הלימות ההון לא השתפר – אם בשל המיסוי הגבוה ואם בשל האינפלציה הדוהרת ואם בשל היעדר רווחיות או כמעט רווחיות חרף היקף העסקים – כדי להביא כל בר-דעת לכלל מסקנה כי נוצר והתרחב פער בין מחיר המניה לערכה הכלכלי.
אכן, חשוב לדעת מהו היקפו של הנתק. מה עוצמתו. עד כמה עלולים להיגרם לבנק נזקקים בשל אחזקת מלאי מניות גדול בעת משבר בשוק ההון וצניחת שערי המניות.
חשוב להיווכח בכל אלה על-מנת שניתן יהיה להגיע לכלל מסקנה כי הנתק המוכח מצביע על פגיעה ביכולת הבנק לעמוד בהתחייבויותיו.
(ג) כדי לקבוע אם הנתק אמנם יביא לתוצאות הלא רצויות, או שמא אפשר להתגבר עליו ללא סכנת הפגיעה, צריך בית-המשפט הבוחן את העובדות להציב את ההפסדי הצפויים מהנתק אל מול כלל נכסיו של הבנק, ולבחון אם עוצמת הנתק וההפסדים שנובעים ממנו מערערים את יציבותו של הבנק. אמור מעתה, כי צריך היה להוכיח כימוי של הנזק שבלעדיו מהלכים אנו בשדה ההשערות וההנחות שאין לצדן ראיות מספיק מוצקות לביסוס הרשעה פלילית.
(ד) כאמור, השופטת המלומדת הייתה בדעה כי כימוי זה איננו נדרש במקרה זה, לאור האמירות מפי מנהלי הבנקים על הצפוי במקרה של משבר. אמירות אלה נאמרו בהקשרים מסוימים ומתוך הנחות עובדתיות, יפות לשעתן, שהביאו אותם לכלל התבטאות כאמור. אמירות אלה אכן מלמדות על כך שאומריהם היו מודעים לסכנה המסתברת ליציבות הבנק, אם וכאשר ייווצר מצב עובדתי ברמה של הסתברות אובייקטיבית כי התסריט אמור להתקיים. אם ייקבע למשל, כי הרשויות, מטעמים שהיו עמן, היו מעוניינות כי הוויסות לא ייפסק על-ידי הבנקים חד-צדדית, ובשל כך ובניסיון למתן את הוויסות, הבטיחו או נתנו להבין כי בעת משבר יקבלו הבנקים את הגיבוי הדרוש, כי אז אמירות אלה אינן מכריעות. הוא הדין אם חרף האמירות, כאשר בודקים אובייקטיבית את הנכסים מול ההפסדים הנגרמים עקב הנתק, מתברר כי הבנקים יכולים גם יכולים לקיים את התחייבויותיהם ולהמשיך בעיסוקיהם, חרף הפגיעה במשקיעים ואיבוד אמון אצל לקוחות.
(ה) מקובל עליי שהבנקים ומנהליהם לא היו יכולים לסמוך – בגיבוש מדיניות הוויסות ובקיומה, גם בתקופת המודעות – על כך שההיגיון הכלכלי, הציבורי והפוליטי אומר וניסיון החיים מלמד, שהמדינה לא יכולה להרשות לעצמה כי הבנקים המרכזיים שלה יקרסו כבניין קלפים, ועל-כן מטבע הדברים ייחלצו לעזרתם, כך שלא ייפגעו. זוהי גישה שאין לה יסוד, ואם היו מאמצים אותה, כי אז היה בכך פתח להפקרות ניהולית ולחוסר אחריות בניהול עסקי הבנק. הוא הדין במוסד LENDER OF LAST RESORT . אכן ידוע, והיו דברים מעולם, שמדינה לא תיתן לבנק לקרוס בשל ריצה אל הבנק ומשיכת
--- סוף עמוד 416 ---
= 413 =
הפיקדונות ממנו. האחריות הכלכלית, המדינית והפוליטית מביאה ממשלות להיחלצות כזו ולהעמדת סיוע ממשלתי. אולם מאותם טעמים עצמם אין הבנקאים, בעשייתם בעסקי הבנק, יכולים במודע להתבסס על האפשרות הזו כדי להמשיך במדיניות שיש בה כדי לפגוע, ולו בכוח, ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו.
(ו) כפי שאראה מתוך הפניה לראיות ולהכרעת הדין, לא רק השלמה עם הוויסות מצד הרשויות הוכחה בענייננו; לא רק הימנעות מהפעלת סמכויותיהן של הרשויות להפסקת הוויסות והגעה להסדרים מוסכמים עם הבנקאים המאפשרים את המשכו של הוויסות הוכחו; לא רק עידוד שבשתיקה או שבהשלמה לתהליך הוויסות היה בפועל, כדברי רבים וחשובים מבין ראשי הרשויות, אלא גם היו תמיכה וגיבוי בפועל בוויסות, בצעדים מעשיים שננקטו על-ידי הרשויות, כגון פטור מתשלום כפול של היטל שלום הגליל, דחיית העברת סכומי האיגרות שנגבו על-ידי הבנקים, ההבטחות המשתמעות מהדיונים מ"פגישה שלא היתה" ומעצם שמירת סודיותה של אותה פגישה;
מאמירות חדות וברורות של שר האוצר, מהתערבות של בכירי האוצר אצל נגיד בנק ישראל ליתן חלון אשראי לבנקים להמשכת הוויסות, וכן נכונותו של הנגיד, בשלב מסוים, ליתן חלון אשראי זה, ובהיקף מאוד ניכר, כמו הסכמתו של הנגיד לגיוס הון חוץ כדי לאפשר את תהליך הוויסות, כמו גם אישור ההנפקות של הבנקים בסכומים ניכרים על-ידי רשות ניירות הערך ושר האוצר, בידיעה כי הנפקות אלה נועדו לקיים את הוויסות ולהתמיד בו, אמנם בתוך הצבת תנאים על דבר הגילוי הנאות המוסכם בתשקיפים ובחלק מהזמן בהפקדת סכומים ניכרים מההון המגויס באוצר.
מעל ומעבר לכל אלה, המלמדים על כך שלבנקאים במקרה דנן היה יסוד איתן להניח כי יכולים הם להמשיך בוויסות בלא לפגוע ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם בשל עמדת הרשויות, אפנה לדברי שר האוצר והדוברת מטעמו, כי בהסדר המניות בעת המשבר מילא אחר ההתחייבות שנשמעה בהצהרותיו השונות כלפי ציבור המשקיעים וכלפי הבנקים, שהמדינה תעמוד מאחורי הבנקים ושהבנקאות תהיה איתנה.
(ז) השופטת המלומדת בהכרעת הדין הייתה בדעה כי היה על הבנקאים לחדול מהוויסות מיד כשנוצרה המודעות, שגם אז פגיעה הייתה מתקיימת, אולם לסברתה, בעוצמה קטנה בהרבה. עצירת ההתדרדרות בשלב מוקדם הייתה מפחיתה את הנזק, ואילו המשכו של הוויסות היה ככדור שלג המתגלגל במדרון, צובר עוצמה, ופגיעתו – בסופו של דבר – הרסנית פי כמה. בהקשר לתיזה זו עולה במלוא חריפותה תופעת המילכוד שהרבו להתייחס אליה במהלך הדיון בדרגה הראשונה ובמהלך הטיעון לפנינו.
הרי על-פי הצגת דברים זו, המשך הוויסות, ולו גם לתקופה קצרה, מגבש את העבירה ופוגע ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו ומממש אותה בעוצמה זו או אחרת. אולם, מאידך גיסא, זאת ניתן לשאול ולשקול, שמא יזכו הבנקים לאורך נשימה להמשיך ולאפשר מציאת פתרון ליציאה מן המילכוד ללא נזק וללא פגיעה, ואז עדיף אולי לילך בדרך זו ולהמשיך בוויסות, שהרי כך יתפוגג המצב הגורר לעבירה, וציבר המשקיעים
--- סוף עמוד 417 ---
= 414 =
ולקוחות הבנקים, שאת טובתם מבקשים, ייצאו נשכרים. על מנהלי הבנקים (המערערים שלפנינו) היה לבחור בין שתי רעות. הפעלת שיקול הדעת העסקי והציבורי בקבלת החלטה לכאן או לכאן קשה היא, יש בה סיכון, אך גם יש בה סיכוי. האומנם יש לגנות ולבקר בחריפות נקיטת גישה זו בעת מצוקת המילכוד ולדחות אותה מכול וכול?
(ח) באותה תקופה, מעת שנוצרה המודעות ולמעשה עוד לפני כן, מצויים היו הבנקאים והרשויות "בסירה אחת" – באותו מילכוד. הרשויות לא עשו שימוש בסמכויותיהן להפסיק את ויסות המניות הבנקאיות, אלא נהפוך הוא – וכפי שציינתי ועוד אראה בהמשך, לא רק שלא עשו שימוש בסמכות אלא ליוו את הוויסות בעידוד או בתמיכה כזו או אחרת. עתה, משנוצרה המודעות, גם על הרשויות היה לבחור בין שתי רעות: האם לגרום להפסקה מיידית של הוויסות, כשהנזק הצפוי הוא מיידי ועלול להגיע אפילו לכלל מפולת של שוק ההון ושל הבנקים, או עדיף לפעול בעצה אחת עם הבנקאים ועם כלכלנים בעלי שם לגיבוש וליישום תכניות שירסנו את הוויסות הדרגתית ואשר יביאו, בסופו של דבר, להפסקת הוויסות בנסיבות ובתנאים שימנעו פגיעה ביכולת של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם או פגיעה בשוק ההון בדרך כלל.
שאלות אלה עמדו לפני הרשויות, ובמיוחד לפני שר האוצר ופקידיו הבכירים, נגיד בנק ישראל ויועציו והרשות לניירות ערך. נטייתם הייתה למנוע ככל האפשר הפסקת ויסות מיידית ולגבש תכניות כנ"ל שיכללו בתוכן – כאחד המרכיבים – פיחות. המשבר החמור הקדים את גיבושה, השלמתה ויישומה של המדיניות הכוללת החדשה, שאמורה הייתה לבלום את האינפלציה הדוהרת, להביא לכלל פיחות בשער המטבע, לייצב את שוק ההון ותוך כדי כך להפסיק את תופעת הוויסות. האם בנסיבות אלה ניתן לומר על המערערים כי בדרך עשייתם בעסקי הבנק בתקופה זו, תוך דיונים משותפים עם הרשויות, פגעו ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם, מכל מקום ברמה חריפה יותר מזו שהייתה נגרמת בהפסקה מיידית של הוויסות?
(ט) התוצאה המיידית של הפסקת הוויסות והצורך שנוצר אצל הבנקים להשתחרר ממלאי המניות המוחזק בחברות המווסתות, צורך שהתעצם וגדל עם הזמן, היו מביאים לידי כך ששערי מניות הבנקים היו יורדים פלאים ושוק ההון היה מזדעזע. השאלה היא, אם כפועל יוצא מכך הייתה נפגעת יכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם.
שאלה זו לא הועמדה במבחן המציאות, שכן גובש ויושם הסדר המניות הבנקאיות על דעת האוצר והבנקים. המערערים גורסים וטוענים כי גם אלמלא ההסדר לא הייתה יציבות הבנקים נפגעת, ואילו ההפסד שבהתדרדרות שערי מניות הבנקים היה נסבל וזמני בלבד, שהרי עם הזמן היו שערי המניות חוזרים ומתייצבים בערכם הריאלי.
לגירסת המערערים, אין זו הנחה אקדמית אלא השערה הניתנת לבדיקה ולאישוש לאור הניסיון המצטבר שהיה עם המניות המווסתות של אי.די.בי פיתוח. חברה זו, שגם היא ויסתה מניותיה, לא שולבה בהסדר. מניותיה ירדו בשיעור ניכר מאוד, אך כעבור זמן חזרו והתייצבו, החברה לא התמוטטה, ויציבותה לא התערערה. יש טעם בטענה זו, אך בשל המציאות שנוצרה בפועל לא ניתן להכריע באישום שלפנינו על יסוד טענה זו, שבסופו של דבר הייתה והינה בגדר
--- סוף עמוד 418 ---
= 415 =
ספקולציה אפשרית, אך איננה ניתנת להוכחה מספקת בהליך מורכב זה ועל-פי הכללים החלים על הליך פלילי.
הראיות שמאחורי המסקנות
235. כיצד נראים פני הדברים בהסתכלות מעמיקה וחודרת ובסקירה נאותה של הראיות החשובות שמזמן אמת, זאת אנסה לשקף תוך התייחסות לראיות המגבשות את העובדות והתיזות שסקרתי לעיל. סקירה זו תיעשה בעיקרה לפי הסדר הכרונולוגי, בדרך שנהגתי לעיל ולאו דווקא לפי דרגת החשיבות של עובדה זו או אחרת.
(א) תופעת ויסות המניות נחשבה כלגיטימית ומקובלת על הרשויות. ככל שהיה ויכוח וככל שהוצגו סימני שאלה במגעים שבין הבנקים לבכירים שברשויות, היו אלה לעניין שיטת הוויסות והיקפה: האם להרשות או לשלול ויסות תוך כדי סחר בשלב ה"לידר", וכיצד, אם בכלל, יינתן ביטוי לתופעת הוויסות בתשקיפים. ההסכמה, המוצאת ביטוי ברור בראיות, הייתה כי הוויסות מתקיים, ההנפקות מאושרות, אולם בתנאי שבתשקיפים מופיע הגילוי בנוסח המוסכם המפנה לתופעת הוויסות, לאפשרות שתיפסק, וככל שמתקיים סחר ב"לידר" – גם גילוי עובדה זו. הנה כי כן, לא רק השלמה עם תופעת הוויסות יש כאן, אלא קידום מבוקר ומוסכם של התהליך בעצה אחת עם הרשויות.
(ב) מדיניות ויסות המניות הבנקאיות הייתה תולדה של המציאות הכלכלית המעורערת שהתקיימה בשעתו בשל האינפלציה הדוהרת לממדים בלתי נסבלים, המיסוי הכבד, הרווחיות הנמוכה – אם בכלל – של הבנקים והצורך של המדינה בגיוס הון מן הציבור בארץ ובמידה רבה בגיוס הון בחו"ל, שיכול היה להיעשות דווקא על-ידי הבנקים ככל שהם נהנים מהלימות הון נאותה, ולא על-ידי המדינה. הוויסות אפוא לא היה רק נסבל על-ידי הרשויות, אלא היה מקובל עליהן. אליה וקוץ בה. גיוס ההון על-ידי הבנקים, שהתאפשר בבטחת תשואה חיובית ויציבות המניה על דרך הוויסות, פגע ביכולת המדינה לגייס עצמאית הון מן הציבור באיגרות חוב ממשלתיות. על-כן התקיימו דיונים כיצד למתן את הוויסות מחד גיסא ולחזק את האטרקטיביות שבאיגרות החוב מאידך גיסא. דיונים אלה הביאו לכלל ויסות איגרות החוב על-ידי הרשויות, בין היתר גם בעת הסחר ב"לידר". אמור מעתה, לא רק קבלת דין הוויסות על-ידי הרשויות כאן, אלא גם ביטוי של עניין מצד הרשויות לחזק את יציבות הבנקים ואת יכולתם לגייס הון בטכניקת הוויסות, טכניקה שהמדינה עצמה אימצה אותה והשתמשה בה לצרכיה היא באיגרות החוב.
(ג) תכנית הרשת, שהייתה כמוסבר לעיל היולית, לא התיימרה ולא התכוונה לבטל את תופעת הוויסות ולהפסיק את התהליך אלא לרסן את הוויסות ברמות ריאליות יותר.
משהושמעה התנגדות לתכנית בשל ההשלכות הצפויות לדעת חלק מהבנקאים הבכירים מהנחתת מכה קשה ולא משוערת בשוק ההון, נגוזה התכנית. אפשר שהתכנית ירדה מסדר היום משום שיוזמיה, האדונים גדיש וסדן מבכירי האוצר, הבינו כי הרשת שהבטיחו אפשר שלא תגן על שוק ההון, שעלול להיפגע קשות ומעבר לכל ציפייה סבירה. פועל יוצא מגניזת התכנית לא היה הפעלת סמכות חד-צדדית של הרשויות, אא נהפוך הוא, עמידה מן הצד תוך חיפוש אחר הסדרים אחרים.
--- סוף עמוד 419 ---
= 416 =
(ד) על-פי ההנחה שנקבעה בהכרעת הדין ושהיא בסיס גם בדיון לפנינו, המודעות לסכנה הרובצת לפתחם של הבנקים ויציבותם בשל ויסות המניות הצובר תאוצה בלתי נשלטת, נוצרה בראשית שנת 1982. והנה במרוצת שנה זו – שנת המודעות – מכירה הכנסת בתופעת הוויסות, ומתחשבים בה לטובה בחקיקת הכנסת, וזאת בפטור שניתן מתשלום היטל שלום הגליל בעת מכירה חוזרת לחברות המווסתות. באותה תקופה, וגם לאחר מכן, הוויסות זוכה בעידוד נוסף כמפורט לעיל.