מבחינה כלכלית היא לא הייתה קבילה, באשר נשענה על תפיסה אבסורדאלית של עשיית יש מאין. ואילו מבחינה משפטית היא היוותה עבירה לפי חיקוקים אחדים, בכללם סעיף 14ב לפקודת הבנקאות, אשר הורתו ולידתו (בשנת תשכ"ט) התרחשו על רקע התמוטטותם (בסוף שנות השישים) של בנקים אחדים ושחקיקתו נועדה לקדם פני רעות נוספות מן הסוג הזה ממש. אלא שמה שבמבט לאחור נראה כה ברור, כלל לא היה ברור במועדי ההתרחשויות; לא לבנקאים וליועציהם, לא לממשלה ולרשויותיה ולא לציבור.
אין חולקין כי הבנקאים יזמו את הוויסות בהשפעת אילוציה הקשים של התקופה.
האינפלציה הקשה ושיטת המיסוי הנומינאלי שחקו את הונם העצמי של הבנקים ושללו מהם כל אפשרות סבירה לגייס הון מן הציבור. על רקע זה "המציאו" הבנקים ופיתחו את מכשיר הוויסות, אשר במהותו וכן בדרך הפעלתו חרג מכל אשר היה מוכר וידוע כוויסות מניות בעבר. ואולם, חרף הרעות שהיו טבועות בו, הרי שבתחילת דרכו עלה הוויסות יפה. לבנקים הקנה הוויסות מכשיר אדיר לגיוס הון. לממשלה ולבנק ישראל, שניצבו חסרי אונים מול סכנותיהן של אינפלציה גואה ושל גירעון גדל והולך במאזן התשלומים, היה אינטרס ברור לעודד את המגמות של פיגת כסף וחיסכון מבית ושל גיוס השקעות גם במטבע חוץ. הבנקים, בעזרת הוויסות, סייעו להגשים מטרות אלו. וגם ענפי המשק השונים וכן הציבור הרחב, אשר גילו בוויסות אמצעי בדוק לשמירת ערך השקעותיהם אף לטווחי זמן קצרים ומקור לא-אכזב להטבת מצבם גם לאורך זמן, דבקו במניות הבנקים כבקרנות המזבח. דומה היה כי הומצא מכשיר הפלא הטוב והמיטיב. עד שקם הגולם על יוצרו, ועד שנפקחו עיניים להבחין כי המלך הוא בעצם עירום, חלפו שנים.
7. על רקע זה נמנעה המאשימה מלהאשים את הבנקאים בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות – ואליבא דאמת, אף לא בעבירה אפשרית אחרת כלשהי – על עצם הנהגתו של הוויסות, ואף לא על ניהולו מראשית הדרך ועד לראשית שנת 1980.
התביעה אמנם גורסת, כי היסוד העובדתי של העבירה התמלא עוד קודם לכן. לאמור:
מעת שנוצר נתק של ממש בין השער המדומה שבו נסחרו המניות, לבין השווי הכלכלי האותנטי שאותו הן ייצגו, קמה הסתברות אובייקטיבית להתרחשות התוצאה המזיקה, היינו, פגיעה ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. וככל שהתרחב הנתק האמור, גם הסתברותה של התוצאה המזיקה גברה והתעצמה. עם זאת הניחה התביעה, כי המודעות לקיומה של הסכנה המסתברת נוצרה התגבשה באיחור; וכל עוד לא נוצרה מודעות לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה, לא התמלא היסוד הנפשי הדרוש לשכלולה. את היווצרות המודעות מייחסת התביעה לראשית שנת 1980. משנוצרה המודעות טוענת
--- סוף עמוד 456 ---
= 455 =
היא, היה על הבנקאים להפסיק את פעולת הוויסות לאלתר. משחדלו לעשות כן, והמשיכו בוויסות גם בהיותם מודעים לקיום הסכנה המסתברת הגלומה בו, נשלמה עבירתם.
בנסיבות רגילות (ובהנחה שהייתי משתכנע שיסוד ההסתברות לפגיעה אכן הוכח) נוטה הייתי, כחברתי, השופטת שטרסברג-כהן, לקבל עמדה זו. היסוד הנפשי הנדרש לשכלול העבירה (המיוצג בסעיף על-ידי התיבה "ביודעין") הוא פזיזות; משמע, קיום מודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי, שבענייננו אינם אלא שלושת אלה: דרך העשייה בעסקי הבנק (קרי: ביצוע מדיניות הוויסות); קיום הסתברות לפגיעה ממשית ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו וקיום קשר סיבתי בין השניים. מכאן, שאם נוצרה (ובהנחה שנוצרה) הסתברות אובייקטיבית לפגיעה, הרי מעת שנעשו הבנקאים מודעים לקיומה של הסכנה המסתברת, חלה עליהם חובה להפסיק לאלתר את הוויסות, ומשלא עשו כן, אחת דינם להרשעה בדין. ואולם הנסיבות שבהן – לפי טענת המאשימה – עברו המערערים את עבירתם לא היו נסיבות רגילות. ראשית, מחמת המילכוד, שהעמיד את הבנקאים (וכן את הרשויות) לפני "הברירה בין הרעות".
ושנית, לנוכח עמדתן של רשויות המדינה, שגם לאחר היווצרות המודעות לקיום הסכנה המשיכו לתמוך בהמשך הוויסות ולעודד אותו, הן בפעילות שלטונית הן בהבטחות שלטוניות. שני ממדים נוספים אלה הם המשווים לנסיבותיה של הפרשה הזאת את ייחודן.
8. משנוצרה המודעות לסיכונים הטמונים בהמשך הוויסות, נוכחו הבנקאים כי הם נתונים במילכוד. לעת הזאת כלל לא היה ברור איזו רעה גדולה מחברתה: הפסקתו המיידית של הוויסות ביוזמת הבנקים, שאליבא דכולי עלמא עלולה הייתה להטיל את הבנקים ואת שוק ההון לטלטלה קשה ולמשבר חמור, או המשכת הוויסות עד למציאת הסדר שיאפשר להם להיחלץ ממנו בדרך שתמעיט ככל האפשר את שיעור הפגיעה בהם עצמם, בשוק ההון ובציבור. הרשויות נוכחו כי אף הן לכודות באותו מילכוד עצמו.
גם הן היו ערות כי המשכתו של הוויסות לאורך זמן עלולה לסכן את יציבותם של הבנקים. עם זאת העריכו כי הפסקתו המיידית של הוויסות עלולה להוביל למשבר קשה.
יתר-על-כן: מאז ומתמיד שימש הוויסות כאמצעי לספיגת כסף מן הציבור. בתנאים של אינפלציה גואה, היה זה אמצעי שקשה לוותר עלו. הרשויות חששו כי להפסקת הוויסות לאלתר, בטרם גובשו כלים חלופיים לכך, עלולה להיות השפעה אינפלציונית מזיקה.
על רקע זה סברו הרשויות, כי הפסקת הוויסות עשויה לעלות יפה רק אם תשולב בתכנית כלכלית רחבה, שתכלול גם פיחות וצעדים נוספים לבלימת האינפלציה.
משיקולים אלה, ועד שיעלה בידן לגבש תכנית כלכלית כוללת, החליטו לעמוד בפרץ.
ומשהוברר כי הבנקים עצמם מתקשים לממן את המשכת הוויסות, התגייסו הרשויות לסייע להם בכך. הסכמת האוצר לדחיית ההעברה של סכומים שנגבו על-ידי הבנקים בעבור הממשלה; תיקון החוק שפטר את הבנקים מתשלומי כפל של היטל שלום הגליל בגין עיסקאות ויסות; החלטת נגיד בנק ישראל ליתן לבנקים "חלון אשראי" להמשכת הוויסות; ואישורי הרשות לניירות ערך להנפקות חדשות בסכומים ניכרים כל אלו הן פעולות שנעשו בידי רשויות המדינה, במטרה מפורשת להעמיד
--- סוף עמוד 457 ---
= 456 =
לבנקים את הגיבוי השלטוני ואת הסיוע הממוני שנדרשו להם להמשכתו השוטפת של הוויסות. אותה רוח של עידוד ותמיכה לבנקים נשבה גם מן ההבטחות שניתנו לבנקאים באורח דיסקרטי ("הפגישה שלא היתה") וכן מן ההצהרות הפומביות של שר האוצר ושל אישים נוספים.
9. נמצא אפוא שמחדלם של הבנקאים להפסיק את הוויסות, גם לאחר שנעשו מודעים לסכנה המסתברת הכרוכה בכך, לא הונעה על-ידי מצב נפשי של אדישות או קלות דעת כלפי התוצאה האפשרית. החלטתם להמשיך בוויסות התבססה על בחירת מה שנראה בעיניהם, אותה שעה וכן בימים הבאים, הפחותה מבין שתי הרעות שלפניהן ניצבו.
אני מסכים שבבחירת דרכם לא היו הבנקאים רשאים להשליך את יהבם על התקווה שביום פקודה ייחלצו הרשויות לעזרת הבנקים ויושיעו אותם. ואילו נוכחתי, כי זאת הייתה המוטיוואציה שביסוד בחירתם, כי אז סברתי שיש להרשיעם בדין. אך למימצא כזה לא הונחה, לדעתי, תשתית ראייתית. העולה מן הראיות הוא, שהחלטת הבנקאים להמשיך בוויסות התבססה על ההערכה כי במילכוד שנקלעו אליו עליהם להמתין לגיבוש תכנית כלכלית שבמסגרתה ניתן יהיה לסגת מן הוויסות במחיר של נזק קטן באופן יחסי. אכן נכון שלבנקאים לא היו הצעות ממשיות כיצד ייעשה הדבר. אך הם יכלו בהחלט להתרשם כי משרד האוצר, בנק ישראל והרשות לניירות ערך מעוניינים ומצפים שהבנקים ימתינו ולא יפסיקו את הוויסות במהלך חריף שאת היקף תוצאותיו איש לא יכול היה להעריך מראש. במבט לאחור ניתן, אולי, לקבוע שהחלטתם של הבנקאים הייתה רשלנית.
אך אינני סבור כי בנסיבות שתוארו נין לייחס להם מחשבה פלילית.
10. נטען לפנינו כי המילכוד, שאליו נקלעו המערערים, אינו יכול לחלצם מהרשעה. כל כך, משום שאל המילכוד הזה נכנסו בעוון מעשיהם. חוששני שטענה זו חוטאת לנקודת המוצא: המערערים, כזכור, לא הואשמו בשל עצם הנהגתו של הוויסות.
באישום הראשון אמנם יוחסה להם אחריות לסכנת הפגיעה שנבעה מן הוויסות, אך זאת רק מעת שנעשו מודעים לקיום הסכנה. דא עקא, כי מעת שנעשו מודעים לקיום הסכנה, נעשו מודעים גם לקיומו של המילכוד. נראה, כי לפי מקומו על ציר הזמן הקדים המילכוד את הופעת המודעות, או, לכל המאוחר, בא לעולם ביחד עמה. הטלת האחריות לסיבות המילכוד על המערערים, משמעה חיובם באחריות פלילית עקב נסיבות שלא היו מודעים לקיומן; ובלשון פשוטה: הרשעתם בגין הוויסות שנוהל על-ידיהם לפני התקופה המוגדרת בכתב האישום.
11. טענה אחרת שהועלתה לפנינו היא, כי מעת שנוצרה המודעות היו אלה הבנקאים אשר גררו את הרשויות ולחצו עליהן להסכים להמשכתו של הוויסות. לשיטה זו, היו הרשויות מעוניינות בהפסקתו המיידית של הוויסות וציפו שהבנקים יעשו את המוטל עליהם ויפסיקו לווסת את מניותיהם. אלא שהבנקים, שמיאנו להרפות מן הוויסות, היו חזקים מן הרשויות. כך אירע שהבנקים, תוך שניצלו את חולשתן ומצוקתן של הרשויות, דחקו אותן להעניק להם את הסיוע הממוני ואת הגיבוי השלטוני שנדרשו להם להמשכת הוויסות.
--- סוף עמוד 458 ---
= 457 =
טענה זו מוטב היה לה אלמלא הושמעה. ההנחה הניצבת ביסודה היא, כי הבנקים, אף שנעשו מודעים לכך שהמשכת הוויסות על-ידיהם ממלאה את יסודותיה של עבירה פלילית, השתמשו בכוחם הרב ואילצו את רשויות המדינה להעניק להם סיוע ותמיכה להתנהגותם העבריינית. ואילו הרשויות – שגם הן בהכרח היו מודעות שהמשכת הוויסות בתנאים אלה מהווה עבירה פלילית – היו כה חלשות וחסרות אונים, עד שלא היו מסוגלות להדוף את הדרישות הסחטניות של הבנקאים, נאלצו להיכנע להן וסיפקו לבנקאים את הסיוע הכספי ואת הגיבוי השלטוני להמשכת המעשה הבלתי חוקי. הנחה זו אינה קבילה. אני סבור – וכך לדעתי מעידות הנסיבות – כי מראשית ועד אחרית עמדו לרשויות המדינה הן הסמכות המשפטית והן הכוח הציבורי לשים קץ לוויסות. וכשם שמעיקרא לא יכלה תופעת הוויסות להתרחש שלא על דעתה של המדינה, אף המשכה של התופעה יכול היה להתרחש רק על דעתה. לא, חלילה, שבתתה את ידה לכך הפרה גם המדינה, ביודעין, איסור פלילי. אלא הנכון, לטעמי, הוא, כי גם משנוצרה המודעת לסכנה הכרוכה בוויסות, איש מן המעורבים – בקרב הבנקאים ובקרב רשויות המדינה – לא העלה על דעתו כי המשכת הוויסות אפשר שהיא מהווה עבירה פלילית. נראה שהכול חטאו במיסקונספציה, אך את זו לא קשה להבין על רקע קורותיה של פרשת ויסות המניות מראשיתה.
אינני מבקש לערער את אבני הבוחן הידועות הנקוטות בידנו. אמת המידה לבחינת קיומה של מחשבה פלילית מסוג פזיזות אינה ערכית-מוסרית, אלא עובדתית-טכנית, קרי: קיום מודעות סובייקטיבית לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה. וקיומה של מחשבה פלילית מוכרע, על-פי אמת מידה זו, לא רק כשהעבירה שמדובר בה אוסרת מעשה
שיש בו משום רעה טבועה (MALA IN SE), אלא גם כשהעבירה קובעת איסור שאין לו
עיגון חיצוני זולת הגדרתו של החוק (MALA PROHIBITA). עם זאת יש לזכור, שעיסוקנו הרגיל בהתנהגות המוגדרת כעבריינית מתמקד תמיד בפעילות המזוהה כאנטי-חברתית. הפרט העבריין מפר את הנורמה החברתית ועל כך הוא מובא לדין ונענש. התופעה של התנהגות עבריינית, הנתפסת לאורך זמן, על-ידי רשויות המדינה ועל-ידי כלל הציבור, כפעילות חברתית לגיטימית, חורגת מן המוסכמות שעל יסודן מושתת הדין הפלילי. פרשת ויסות המניות היא דוגמה נוקבת לחריגה כזאת. ודוק:
כאן לא היה מדובר בעבירה נפוצה, שבשל שיקולים של מדיניות משפטית נמנעה המדינה, במשך תקופה ארוכה, מלהביא לדין את מבצעיה. המדובר הוא בפעילות ממוסדת, שלקחו בה חלק כל הבנקים הגדולים, בהסכמתן ובברכתן של כל רשויות המדינה. הוויסות היווה רכיב מהותי לא רק בתשתית פעילותם של הבנקים, אלא גם בתשתיתה של הפעילות המשקית כולה. לא ייפלא, כי גם משנוצרה המודעות לרכיביה העובדתיים של העבירה, לא נוצרה המודעות שהעשייה עצמה אפשר שהיא מהווה עבירה פלילית. ואמנם, עובדה מוכחת היא, כי גם משנוצרה המודעות, איש לא העלה על דל שפתיו, וכנראה גם לא על דעתו, כי הוויסות היווה עבירה או שהמשכו מהווה עבירה.
הבנקאים ואנשי הרשויות, בינם לבין עצמם ואלה עם אלה, דיברו – כפי שציינו הסניגורים בצדק – אך במושגים של מצוי ורצוי ולא במושגים של מותר ואסור. נקודת המוצא לכל הדיונים שהתקיימו
--- סוף עמוד 459 ---
= 458 =
הייתה, כי הוויסות הפך למהלך כלכלי כושל ומסוכן ושיש להיחלץ ממנו ומתוצאותיו, בהקדם האפשרי ובדרך שתמעיט ככל האפשר את נזקי הלוואי. ההחלטות שנתגבשו היו פרי המילכוד שאליו נקלעו הבנקאים והרשויות כאחד, ובנסיבות אלו רשאים היו הבנקאים להניח כי המשכת הוויסות, עד לגיושה של תכנית כלכלית מקפת שאותה תיזום המדינה, תפגע פחות ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם מאשר נסיגה חדה מן הוויסות.
12. מטעמים אלה, ומיתר טעמיו של חברי, השופט ד' לוין, הנני מצטרף למסקנתו כי יש לקבל את הערעורים כנגד ההרשעה באישום הראשון ולזכות את המערערים מן האשמות לפי אישום זה. ככל חבריי, הנני מסכים לזיכויו של רואה החשבון דן בבלי, ומאידך גיסא, לדחיית הערעורים על ההרשעה באישומים השני והשלישי. כן אני מסכים לקבלת הערעורים כנגד גזר הדין ולהקלה בעונשיהם של המערערים, כמוצע בפסק-דינו של השופט ד' לוין.
השופט י' קדמי:
1. כללי
קראתי בעניין רב את פסק-דינו המקיף, היסודי והמאלף של חברי הנכבד, השופט ד' לוין. הצגת הרקע העובדתי מקובלת עליי, והנני מסכים למסקנות ולתוצאות שאליהן הגיע, בכפוף לשלושה אלה:
א. לעניות דעתי, יש להותיר את הרשעת המערערים באישום הראשון על כנה; ולהלן אציג, בתמצית, את עיקרי טעמיי בעניין זה.
ב. לעניינן של חלק מהטענות המקדמיות – שדחיית כולן מקובלת עליי – ראיתי להוסיף הערות משלי.
ג. גם לעניין העונש ראיתי להוסיף הערות משלי, בלי לסטות מן המסקנה שאליה הגיע השופט ד' לוין.
2. האישום הראשון: סעיפים 14ב פקודת הבנקאות ו-424 לחוק העונשין
לצערי, לא אוכל להצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד, השופט ד' לוין, בנושא זה, ולהלן עיקרי עמדתי:
א. נקודת המוצא של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, ולפיה יש ליתן לשני הסעיפים הנ"ל משמעות זהה – ככל שהדבר דרוש לענייננו – מקובלת עליי; וכמוהו גם אנוכי סבור, שאין לייחס משמעות בענייננו להבדלי הנוסח שבין שני הסעיפים: "בדרך שפגעה ביכלתו" שבסעיף 14ב לפקודת הבנקאות, לעומת "דבר הפוגע ביכולתו" שבסעיף 424 לחוק העונשין (ההדגשות שלי – י' ק').