ב. (1) בשני הסעיפים מדובר בעשיית מעשה שיש עמו "פגיעה" ביכולתו של התאגיד לקיים את התחייבויותיו, והשאלות הצריכות הכרעה הן שתיים: האחת – מה משמעותה
--- סוף עמוד 460 ---
= 459 =
של "פגיעה" כאמור; והשנייה – אם העבירות האמורות הן עבירות "תוצאתיות", או שמא "עבירות התנהגותיות".
(2) לשאלה הראשונה – לשיטתי, "פגיעה" ביכולתו של תאגיד לקיים את התחייבויותיו אינה מבטאת "אי-יכולת מוחלטת" במשמעות של קריסה, התמוטטות והפיכה לתאגיד "חדל פירעון"; אלא – "פגיעה" במשמעותה הלשונית בשפת היום-יום, לאמור: כירסום, הפחתה, נטילה, צמצום וכיוצא באלה ביטויים המשקפים "הפחתה" ביכולת.
(3) השאלה השנייה מצריכה קביעת מדה אם "הפגיעה" שבה מדובר אך "מאפיינת" את ההתנהגות האסורה (שאז המדובר בעבירה "התנהגותית"), או שמא היא מבטאת את "תוצאתה" של ההתנהגות האמורה (שאז מדובר בעבירה "תוצאתית"). לנוכח המשמעות שניתנה על-ידיי למושג "פגיעה", כמפורט לעיל, מאבדת המחלוקת שנפלה בין בעלי הדין בסוגיה זו את חשיבותה לעניין שלפנינו; וזאת משום שלדעתי, כפי שיפורט להלן, יש בראיות שבאו לפני בית-המשפט קמא כדי להוכיח קיומה של "פגיעה", בפועל, באותה משמעות.
ג. (1) בית-המשפט קמא אימץ את חוות-דעתם של המומחים שהובאו מטעם התביעה – פרופ' בן חורין ופרופ' ברנע – ומהן מתחייבת המסקנה כי פעילות הוויסות, בתקופה שאליה מתייחס כתב האישום, גרמה בפועל ל"פגיעה" ממשית – במשמעות הנ"ל – ביכולתם של הבנקים הנוגעים בעניין לקיים את התחייבויותיהם; ואנוכי לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו בנושא זה. מסקנה מתחייבת זו מחוות הדעת של המומחים עולה בקנה אחד עם הצהרותיהם של המערערים, מנהלי הבנקים, עצמם, בהזדמנויות שונות ומסבירה את התערבותה של המדינה ל"הצלת" הבנקים על-ידי קביעת "הסדר המניות הבנקאיות" (לפיו נטלה, למעשה, המדינה על עצמה, את קיום התחייבויותיהם של הבנקים).
(2) באי-כוח המערערים מחפשים בחומר הראיות אחר "הוכחה" המצביעה ישירות על כך שהבנקים – שהמערערים עמדו בראשם – לא היו מסוגלים, הלכה למעשה, לקיים התחייבות מסוימת מן ההתחייבויות שנטלו על עצמם; ובכך הם טועים. במקרה דנן, אין צורך בהוכחה כי התחייבות מסוימת כלשהי לא קוימה בפועל בשל "חוסר יכולת"; ודי בראיות המלמדות כי "יכולת" הבנקים לקיים את התחייבויותיהם "נפגעה" במשמעות שהוצגה על-ידיי לעיל.
(3) העובדה שטרם הוגשה כנגד מי מהבנקים – שהבנקאים עמדו בראשם – תביעה לקיים התחייבות שנטל על עצמו הבנק ולא "יכול" היה לקיימה, אינה אומרת כי "יכלתו" של הבנק לקיים את התחייבויותיו לא "נפגעה". התערבותה של המדינה בקביעת "הסדר המניות הבנקאיות" לא הייתה תולדת "חשש" או "הערכה" כי קיים "סיכון" של פגיעה ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם, אלא תולדת המסקנה הברורה והחד-משמעית כי יכולת הספיגה של הבנקים נפגעה בפועל במידה משמעותית, וכי יש לנקוט את
--- סוף עמוד 461 ---
= 460 =
האמצעי הדראסטי האמור כדי ל"החזיר את המצב לקדמותו" ולהבטיח את יציבותם, לרבות את "יכולתם לקיים את התחייבויותיהם".
(4) "יכולת" הבנקים לקיים את התחייבויותיהם מבטאת – בהקשר הנדון כאן – את "נפח" המשאבים שמחזיק בנק המקיים את עסקיו בהגינות ובסבירות, על-מנת לענות ל"נפח" התביעות שהבנק יכול וצריך לצפות להן, על-פי מהלך העסקים הרגיל; ובמקום שניתן וצריך לצפות לגידול ב"נפח התביעות" – חייב הבנק להבטיח גידול מקביל ב"נפח התגובה" העומד לרשותו. "הפחתה" משמעותית ב"נפח התגובה" של הבנק כאמור, מהווה על פניה "פגיעה" ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו ומחייבת את הבנק להראות, כי על-אף ה"הפחתה" לכאורה עדיין עומדים לרשותו די משאבים להבטחת יכולתו האמורה.
ד. (1) "פגיעה" כאמור ניתנת להוכחה בראיות ישירות, על-ידי הצגת נתונים המציגים "מתמטית" הפחתה ביכולת קיום ההתחייבויות; או בראיות נסיבתיות, לפיהן ה"פגיעה" הינה מסקנה – חד-משמעית – המתחייבת הגיונית ממסכת נתונים מוכחים.
במקרה שלפנינו, מוכחת ה"פגיעה" בראיות נסיבתיות, לאמור: כ"מסקנה מתחייבת" מן הגורמים שאילצו את המדינה, בסופו של דבר – כמפורט להלן – ליטול על עצמה את "התחייבויות הבנקים" הנוגעים בדבר לערך מניותיהם.
(2) ה"פגיעה", במשמעות האמורה, מתחייבת במקרה דנן מן הגורמים הבאים:
"הפער", שהתרחב והלך בתקופה הרלוואנטית לאישום, בין השווי הכלכלי של מניות הבנקים לבין המחיר שהבנקים "התחייבו" לשלם בעבורן למחזיקי המניות; ה"כרסום" בהון העצמי של הבנקים לנוכח מלאי המניות הבנקאיות שנוצר אצלם, אם עקב רכישתן לצורך שמירת מחירן ואם בשל החזקתן כבטוחות להלוואות שניתנו על-ידי הבנקים למחזיקיהן; התוצאות הכרוכות בהכרח בהפסקת ה"וויסות" ובהתנערות מן "ההבטחות", שניתנו למחזיקי המניות במסגרת הייעוץ הרשמי מטעם הבנקים; ולבסוף – הצורך בקביעת "כרית בטחון" (תכנית הרשת) מטעם המדינה להבטחת יכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם כאשר יופסק הוויסות, ו"הצלת" הבנקים מקריסה, פשוטו כמשמעו, על-ידי קביעת "הסדר המניות הבנקאיות".
(3) המשא-ומתן שנוהל במשך התקופה הרלוואנטית לאישום, בין הבנקאים המערערים לבין רשויות השלטון – וביניהן שר האוצר, נגיד בנק ישראל, המפקח על הבנקים והרשות לניירות ערך – בדבר האמצעים שעל המדינה לנקוט (באשר אין ב"יכולתם" של הבנקים לבדם לעשות זאת) על-מנת "לספוג" את התוצאות הקשות שהיו כרוכות בהכרח בהפסקת הוויסות, היה נעוץ בהכרה הברורה של כולם כי מירוץ המניות הבנקאיות מתקרב אל קצו וכי בסוף המירוץ ממתינה "מפולת" של המערכת הבנקאית באצנו. והמדובר ב"מפולת" פשוטו כמשמעו, שאחרת אין להבין את החיפוש הנואש אחר "מוצא-שנזקו-נסבל" מן המילכוד הנורא שהוביל אל המפולת מצד אחד, ואת המשך המירוץ אל הקריסה משלא נמצאה "כרית ספיגה" להפסקתו מצד שני. רשויות השלטון
--- סוף עמוד 462 ---
= 461 =
הבינו שיש "להציל" את המערכת הבנקאית מקריסה ודאית, ועל-כן הגו ועיבדו בשעתו את "תכנית הרשת" שנדחתה על-ידי הבנקאים; ומשהגיע מועד ההתפוצצות – נטלה המדינה על עצמה את התחייבויות הבנקים בקשר למניותיהם, כ"אמצעי הצלה" אחרון למניעת קריסתה של המערכת הבנקאית.
(ה)(1) לשיטתי, יש בגורמים המפורטים לעיל הוכחה מספקת לכך שיכולת הבנקים למלא אחר התחייבויותיהם "נפגעה" בפועל, במשמעות האמורה; ומכל מקום, כאמור לעיל, די היה בהם כדי להטיל על המערערים את החובה ליתן "הסבר" מדוע לא כך הם פני הדברים. הסבר זה, מן הראוי היה שיבהיר, בין היתר, איזה טעם אחר ניתן להציג למאמצים שנעשו על-ידי כל המעורבים למציאת "פתרון" למצוקה שבה מצאו הבנקים את עצמם ולנקיטת האמצעי הדראסטי של "הסדר המניות הבנקאיות" – אם לא ההכרה בעובדה ש"יכולת" הבנקים לקיים את התחייבויותיהם "נפגעה" במידה משמעותית, שהצדיקה וחייבה את הפעילות האמורה. הסבר כזה לא ניתן.
(2) בבוא עת המשבר, ביום 6.10.83, עצר העם בישראל את נשימתו. מדוע? – משום שהיה ברור לכול, מה השלכות תהיינה להודאה בכך שהבנקים שוב אינם "יכולים" לקיים את התחייבותם לרוכשי המניות הבנקאיות, וכי אלו איבדו את "זהותן" והפכו לנייר ערך רגיל ששוויו ייקבע בשוק הפתוח. התוצאה של הכרזה כזו הייתה ברורה לכול: הפסדים עצומים למחזיקי המניות, תביעות ענק כנגד הבנקאים שהוליכו את הציבור שולל, אובדן הערבויות שניתנו להלוואות שנתנו הבנקאים לציבור, הצטמקות הונם העצמי של הבנקים שהחזיקו מלאי נכבד ומכובד של מניותיהם, ואחרון אחרון שהוא ראשון לראשונים – אובדן האמון במערכת הבנקאית של מדינת ישראל ותופעת "הריצה אל הבנק", שאין מנוס ממנה בנסיבות כגון אלה.
(3) כאמור, כל אלה משקפים "פגיעה" ממשית ביכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם לציבור לקוחותיהם; ואין צורך בהצגת "מספרים" בעניין זה, אלא, אולי, כדי להוכיח את ההפך.
ו. (1) הסעיפים הנ"ל, בפקודת הבנקאות ובחוק העונשין, לא נועדו אך ורק להענשה, בדיעבד, של מנהלים שהפכו את הבנקים שהם עמדו בראשם ל"חדלי פירעון";
אלא גם – ובעיקר – כדי להעניש את המנהלים שעשו בעסקי הבנק מעשים ש"רק" פגעו ביכולת הפירעון שלו, פגיעה ממשית ומשמעותית – כבמקרה דנן – בלי להביא את הבנק לכלל התמוטטות.
תכליתם של האיסורים הקבועים בסעיפים אלה היא להגן על הציבור ולא על הבנקים כשלעצמם, כגופים כלכליים. ההגנה על הציבור – באמצעות כוחן המרתיע של הוראות העונשין הקבועות בסעיפים אלה – מחייבת ומצדיקה נקיטת אמצעים כנגד בנקאים הגורמים נזק לציבור על דרך ה"פגיעה" ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם, ואינה מצטמצמת אך להענשתם של אלה שגרמו אסון של ממש לציבור, על דרך נטילתה המוחלטת של יכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם.
--- סוף עמוד 463 ---
= 462 =
(2) המערערים, אשר כל העובדות היו גלויות לפניהם – להבדיל מקהל הלקוחות התמימים, שהעובדות האמיתיות הועלמו מהם – היו מודעים, לאורך כל התקופה שאליה מתייחס כתב האישום, לאן מובילה אותם "רכבת הוויסות"; ובנסיבות המיוחדות למקרה זה – לא תישמע מפיהם הטענה שבנקיטת מאמץ ההצלה של "הסדר המניות הבנקאיות" נשללה מהם האפשרות להראות כי יכולתם לקיים את התחייבויותיהם לא "נפגעה", וכי היה ב"יכולתם" לעמוד לפני "נפח התביעות" – הוודאיות וההכרחיות – שהיו מוגשות נגדם לולא התערבותה של המדינה. כפי שכבר נאמר, התערבותה של המדינה עצרה את ה"רכבת" על שפת התהום וניתקה את הפתיל שהוביל להתפוצצותה ברגע האחרון, כאשר אירועה של זו היה ברור וודאי.
(3) ולא נעלם הימני, כי במהלך התקופה נושא האישום ניתנו למערערים הבטחות – ישירות ומתחייבות – כי בשעת משבר יינתן להם סיוע וכי המדינה תעמוד "מאחורי הבנקים המסחריים כדי להגן על הציבור". הבטחה זו אינה פוטרת את הבנקאים מן האחריות ליצירת המצב שהביא לכלל הצורך בנתינתה; והיחלצות המדינה לעזרת הבנקאים, על-מנת שלא תיפגע יכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם, נועדה – כאמור לעיל – להגן על הציבור מפני הפגיעה שנגרמה בפועל ליכולתם של הבנקים להתמודד עם המשבר, ולא נועדה להגן על הבנקאים מפני האחריות ליצירתה של הפגיעה.
התערבותה של המדינה לא הוסיפה למשאבי הבנקים ולא תיקנה את האיזון שהופר בין "נפח ההתחייבויות" ל"נפח יכולת הפירעון", אלא "ספגה" את הנזק שגרמה הפרת האיזון, "במקום" הבנקים, שהיעדר יכולתם לסופגו היה מסתיים בהכרח בהתמוטטות כוללת של המערכת הבנקאית כולה.
ז. ואל נא אובן שלא כהלכה: מקובל עליי שבנק – ככל תאגיד מסחרי – נוטל "סיכונים עסקיים" במסגרת פעילותו, ולא כל סיכון עסקי מסתיים ברווח. ברם, "יכולת הספיגה" של הבנק חייבת להיות מותאמת ל"נפח הסיכונים" האמורים. במקרה דנן, אין המדובר ב"סיכון עסקי", אלא בעשייה מתמשכת של מהלך המוביל לתוצאה אחת ברורה וודאית, והיא: זעזוע עמוק של המערכת הבנקאית. זעזוע זה כרוך, בהכרח, "בפגיעה ממשית" ביכולתם של הבנקים הנוגעים בדבר לקיים את התחייבויותיהם, ועל-כן – בנזק עצום לציבור.
ח. במצב דברים זה, לשיטתי, בדין מצא בית-המשפט המחוזי את המערערים אשמים בעבירה לפי הסעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות.
ראשי הבנקים הנוגעים בדבר המשיכו ב"פעילות הוויסות" גם לאחר שנעשו "מודעים" לכירסום המשמעותי והחמור – קרי: ל"פגיעה" – שגורמת פעילות זו, בהכרח, ב"נפח המשאבים" העומדים לרשות הבנקים להבטחת יכולתם להיענות לתביעות נושיהם; ובכך עשו ביודעין בעסקי הבנקים מעשה שפגע בפועל ופגיעתו הלכה והחמירה עם חלוף הזמן – ביכולתם של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם.
--- סוף עמוד 464 ---
= 464 =
3. טענות מקדמיות:
סעיף 14 לחוק ועדות חקירה כאמור, הנני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע בנושא זה חברי הנכבד, השופט ד' לוין, ומבקש להוסיף את ההערות הבאות:
א. סעיף 10 לחוק ועדות חקירה
(1) ההוראה המעניקה ל"עד" המתייצב לפני ועדת חקירה זכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, קבועה בהוראות סעיף 10 לחוק ועדות חקירה (להלן – החוק) סעיף 10(א) לחוק מדבר אמנם על-פי לשונו אך ב"חובותיו" של העד, אך למעשה, הוא קובע, בעת ובעונה אחת, גם את "זכותו" לחיסיון מפני הפללה עצמית – כאילו היה "נחקר" – לפי סעיף 2 (2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות).
(2) סעיף 10(ב) לחוק הינו סעיף של "שמירת דינים", ותכליתו להבטיח את תחולתם של הסעיפים 44 עד 51 לפקודת הראיות [נוסח חדש] (להלן – הפקודה), בקשר למסירת עדות במסגרת פעילותה של ועדת חקירה (כנראה, מתוך חשש שהוראת סעיף 52 לפקודה אינה מספיקה לעניין זה). בין הסעיפים האמורים מצוי גם סעיף 47 (דהיום) לפקודה, אשר, ככלל, עניינו בזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית במהלכו של דיון משפטי.
הוראות סעיף 47 הנ"ל מעניקות לבית-המשפט סמכות לחייב עד להשיב תשובה מפלילה בסייגים הקבועים שם, ולכאורה נתונה סמכות זו גם לוועדת חקירה. ברם, נושא זה אינו דורש ליבון והכרעה בעניין הנדון כאן, ואותירנו על-כן לעת מצוא.
עם זאת, רואה אני להצביע בהקשר זה על כך שהוראות סעיף 14 לחוק אינן מדברות באפשרות לעשות שימוש בעדות כראיה, ב"הסכמת" העד.
ב. (1) מכוחו של סעיף 10 לחוק רשאי אפוא עד להימנע מלהשיב תשובה שיש בה כדי להפלילו, ובכך – מתקיימת, גם במסגרת פעילותה של ועדת חקירה, זכותו היסודית של כל אדם לחיסיון מפני הפללה עצמית.
(2) דא עקא, שעל-מנת לאפשר לוועדת חקירה למלא את תכלית הקמתה, צריך לאפשר לעד למסור עדות מפלילה – לאמור: לייתר את הצורך בעשיית שימוש בזכות האישית לחיסיון מפני הפללה עצמית – בלי שיהא עליו לעמוד על משמר ההנאה מזכותו זו. הדרך להשגתה של מטרה זו נמצאה בקביעת "חיסיון מכוח החוק" מפני "עשיית שימוש" בעדות הנמסרת לפני ועדת חקירה, כ"ראיה" במסגרתו של "הליך משפטי".
"חיסיון מכוח החוק" כאמור מצוי בהוראותיו של סעיף 14 לחוק, הקובע, למעשה, תריס מפני הפללה עצמית על-ידי הטלת איסור על עשיית שימוש ב"עדות" כראיה, ובדרך זו מובטחת זכותו של העד לחיסיון מפני הפללה עצמית, ללא צורך ב"מעורבות" מצדו בהקשר זה.
(3) לכאורה, סעיף 14 מייתר את הוראותיו של סעיף 10. ברם, נראה כי המחוקק קבע את שני הסעיפים האמורים זה לצדו של זה, מתוך מגמה ברורה שלא ליטול מן העד את זכותו האישית לחיסיון מפני הפללה עצמית; אך יחד עם זאת, לעודדו – על-ידי קביעת
--- סוף עמוד 465 ---
= 465 =
איסור לעשות שימוש בעדותו כראיה – שלא לעשות שימוש באותה זכות אישית, ולהסתפק ב"חיסיון", שמעניק לו החוק, מפני הפיכת עדותו ל"ראיה" לחובתו בדרך כלשהי.