בנוסף, אם אכן אותם תקלות וליקויים לא זכו להתייחסות עניינית וראויה מיום משלוח המכתב (26.1.2010) ועד לביטול ההסכמים, שוב לא ברור מדוע המשיכו הזכיינים לרכוש חנויות נוספות.
21. לפני סיום תת פרק זה, ולמעלה מן הצורך אעיר, כי אופן התנהלות שכזו מצד הזכיינים, כאשר הם חותמים על חוזים חדשים עם אותם התנאים חרף טענתם כי החוזים הקודמים הופרו, מעבר לכך שיש בכך להקים טענת הסכמה, מניעות והשתק, יש בכך גם להעיד על אשם תורם מצִדם. התובעים, חלף עצירת הרכישות של זיכיונות נוספים, רכשו עוד ועוד זיכיונות. כך שממילא, גם אם הייתי סבור כי הוכח בפניי שהנתבעים הפרו את הסכמי הזכיינות, אני סבור כי לאור התנהלות הזכיינים, יש לייחס להם אשם תורם בשיעור המרבי, לרבות אי עמידה בנטל הקטנת הנזק, לאחר שתרמו רבות לאשם בכך שנתקלו עוד בתחילת הדרך בהפרות מצד הנתבעים, אולם, לא פעלו לביטול ההסכמים, כי אם לחתימת הסכמים נוספים.
כפי שנפסק בת.א. (מחוזי מרכז) 12002-07-12 אורי בן דוד נ' יוסף גדעון (פורסם בנבו, 21.4.2015) מפי השופטת שטמר: "הנכון הוא שדיני החוזים מאפשרים לקבוע אשם יחסי גם בשלב הביצוע, כפי שנקבע מפורשות ב-ע"א 3912/90 Eximin S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 85-87 (1993). עניננו אכן קורא לחלוקת האשם בין הצדדים: מחד גיסא, הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה ברורה ושיטתית. מאידך גיסא, לתובעים תרומה ממשית לכך גם בהפרת התחייבויותיהם שלהם, כגון ההנחיה השוטפת שהתחייבו לה, והפרסום של הרשת כולה. תרומה חשובה לאשם היא גם בכך שהתובעים ידעו אודות ההפרה כבר בשלב מוקדם, או לפחות חשדו בכך. התובעים נמנעו מנקיטת פעולה על מנת להמשיך ולקבל תגמולים, ולו מופחתים. האלטרנטיבה היתה הפסקת הזרמת כל תקבול שהוא. בנסיבות אלו הגם שאין להצדיק את הפרת ההסכם ע"י הנתבעים, יש להפחית את מידת האשם של הנתבעים בכך שנגרמה או הועצמה ע"י התנהגות התובעים.".
22. לאור זאת, מסקנתי היא כי משלא הוכחו בפניי אותן שלל הפרות נטענות מצד הנתבעים, ביטול ההסכמים לא היה מוצדק בשל כך.
האם הודעת ביטול הסכמי הזכיינות ניתנה כדין?
23. לטענת הזכיינים, הודעת הביטול ניתנה בתום ניסיון הידברות ממושך בין הצדדים, כאשר כל תוצאה אחרת הייתה בגדר המשך התעמרות בזכיינים והובלתם לאבדון כלכלי בלתי מוצדק (סעיף 56 לסיכומי התובעים).
24. לאור מסקנותיי בדבר דחיית טענות הזכיינים לביטול ההסכמים בשל פגמים בכריתתם או בשל הפרות בשלב קיומם, הזכיינים לא היו זכאים לבטל את ההסכמים וביטולם אינו כדין.
כנגזרת מכך, הביטול מהווה הפרת ההסכמים מצד הזכיינים, דווקא.
כפי שקבעתי בעניין שהובא לפניי אך לאחרונה במסגרת ת.א. (מרכז) 22615-04-13 ביממד בע"מ נ' אדקו טכנולוגיות 1993 בע"מ (פורסם בנבו, 19.6.2018):
"לאור האמור לעיל, מאחר והגעתי למסקנה כי ביממד לא הפרה את החוזה, אני סבור כי מסירת הודעת הביטול מהנתבעות לביממד הייתה שלא כדין, בהיעדר כל הפרה בצידה.
...
בהקשר זה נפסק כי:
"אין אדם יכול לבטל חוזה אם אינו רשאי לעשות כן על-פי דין או על-פי החוזה עצמו. 'ביטול שלא כדין' אינו אלא הפרה, היינו סירוב שלא כדין למלא התחייבויות שעל-פי החוזה." (ע"א 246/79 הוועד הציבורי להקמת ישיבת פורת יוסף בעיר העתיקה, ירושלים נ' ספדיה, פ"ד לד(3) 505, 511 (1980) (ראה גם: שלו ואדר, עמ' 115 ה"ש 24 והאסמכתאות המופיעות שם).
וכידוע, "בהיעדר עילה חוקית לביטול – בחוזה או בדין – צד המתנער מחוזה תקף ומודיע לרעהו על "ביטולו" אינו אלא מפר של אותו חוזה. זאת, אפילו פעל ה"מבטל" בתום לב ומתוך אמונה שהביטול נעשה כדין. "ביטול" בלתי חוקי מעין זה – ככל הפרה אחרת של חוזה – אין בכוחו כדי לגרוע כהוא זה מתוקף החוזה ומכוחו המחייב." (שלו ואדר, עמ' 544).".
25. ביטוי נוסף לסיבה האמיתית בגינה בוטלו ההסכמים, עולה מהתכתבות בין ברנע לבין ליאור הירש – זכיין לשעבר של הרשת. כך כתב הירש לברנע ביום 21.7.2010, תוך הבעת חוסר שביעות רצון מהתנהלות הרשת ותוך שציין, כי הוא "די מיואש מהמצב ואני לפני החלטה של להלחם מול ארז על מה שמגיע לי על כל העבודה הקשה או להתנתק מהרשת/לסגור... מבחינתי צריכה להיות פגישה ראשונית של כולם, ללא ארז, כדי להבין מה אנחנו רוצים לבקש ממנו ולקחת שליטה על העיניינים השוטפים.".
ברנע השיב להודעה זו (ביום 5.10.2014, נספח ג' לתצהירו של ליאור הירש), בזו הלשון:
"ליאור
אומנם אני מסכים עם חלק מהדברים שאתה אומר(עם רובם)
אתה צריך לעשות את הדברים קצת יותר בזהירות
להזכירך כל אחד מהמכותבים יכול לעשות פורווד לארז
ובאותו הרגע אין לך קופה
אין ספק שצריך לעשות משהוא ובהקדם
ואין ספק שהכסף שאנחנו משלמים לא מנוצל כמו שאנחנו רוצים שהוא ינוצל....
המלצה אישית שלי-
תתחיל לגבות נתונים על ממשק כלשהוא (גם אקסל פשוט יעשה את העבודה)
קח בחשבון שבמידה וכמה סניפים יבצעו מהלך ביחד הוא לא יוכל להאבק
צריך לעשות את זה חכם.
אני מעונין בפגישה בהקדם האפשרי
עכשיו שתדע שחוסרים בפט טיים ונוטרם זה לא עילה להתחיל שום מאבק- לכל הספקים יש חוסר בפורמולות.
שוב גבר אני מברך את הצעד שאתה עושה אבל מבקש מימך לעשות את זה ביתר זהירות....".
אני סבור כי, הודעה זו מהווה קריאה מצד ברנע לבצע מהלך משותף של כמה סניפים ביחד נגד הרשת, מעין "מרד" ואין בכך להעיד, כי אכן היו הפרות המצדיקות את הביטול לגבי כל הזכיינים באותו האופן, או כל אחד בנפרד.
26. לפיכך, משהודיעו הזכיינים לרשת על ביטול הסכמי הזכיינות שלא כדין, הרי הזכיינים (התובעים) הם שהפרו את ההסכמים מול הנתבעים והאחרונים זכאים בגין כך, לסעדים ולתרופות הקבועים בחוק, כפי שאקבע להלן בפרק נפרד.
27. משקבעתי כי הזכיינים הפרו את ההסכמים משנתנו הודעת ביטול שלא כדין, ממילא מתייתר הצורך לדון ביתר טענות הנתבעים (בכובעם כתובעים שכנגד) לגבי הפרות נוספות מצד הזכיינים בתקופת הסכמי הזכיינות.
האם הסכמי הזכיינות הם חוזים אחידים?
28. כעת, אפנה לדון בסוגיה הנוגעת למעמדם של הסכמי הזכיינות והאם הם נחשבים לחוזים אחידים, הכוללים תניות מקפחות.
כפי שאפרט בהמשך, דיון בסוגיה זו משפיע באופן ישיר הן על האפשרות של הזכיינים להמשיך ולפעול בחנויות שהיו שייכות לרשת בעבר, כחנויות לממכר מוצרים ומזון לבעלי חיים והן על האפשרות לביטול ההסכמים על ידי הזכיינים מבלי להידרש ל"מנגנון ההיפרדות" הקבוע באותם הסכמים.
29. חוק החוזים האחידים חל, מבחינה מהותית, על כל סוגי החוזים (ראה: ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ, חוזים אחידים (תשנ"ד), עמ' 21).
חוק החוזים האחידים אינו חוק צרכני רגיל, אלא מיועד להגן על כל צד חלש שמתקשר בחוזה אחיד, בכל סוג של פעילות ולכל מטרה שהיא. תכליתו של החוק היא לתקן קיפוח הנובע ממעמד עדיף של צד לחוזה (לדיון מעמיק במטרת החוק ראה: פרופ' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה), עמ' 624 (להלן: "שלו"), עמ' 611–613).
30. בניגוד לטענת הנתבעים, כי חוק החוזים האחידים חל על מקרים של "צרכן קצה", הרוכש מוצר או שירות ולא חל על התקשרות עסקית במהותה, חוק החוזים האחידים, אינו מוגבל בתחולתו ליחסי צרכן-עוסק.
החוק חל על כל מצב שבו אחד הצדדים מכתיב את תוכנו של חוזה באמצעות נוסח קבוע מראש, אשר ביחס אליו לא מתקיים משא ומתן (דר' אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט (תשס"ג – 2002), עמ' 448), זאת הגם שנוהגים להבליט את תפקידו של חוק החוזים האחידים כמגן הצרכן (שם, עמ' 450). אף בדברי ההסבר להצעת החוק, לא צוין כי התכלית של הגנה על הלקוח הצרכני דווקא, אלא הובלטה בעיית פערי הכוח והמידע שבין הצדדים (ה"ח 1556).
31. בתוך כך, גם חוזה זכיינות הוכר כחוזה אחיד. כפי שנפסק בה"פ (מחוזי ב"ש) 12748-03-16 קאטי פרוב נ' עומרי יפתח (פורסם בנבו, 14.6.2016):
"המשיב הקדים וטען, כי כלל אין מדובר בחוזה אחיד הכפוף להוראות החוק. טענה זו - אין בה ממש. החוק מגדיר "חוזה אחיד" בתור "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". המשיב אינו כופר בכך, שהסכם הזכיינות, על כל תנאיו, נוסח על ידו, על מנת לשמש בהתקשרות העתידית שבינו לבין מספר בלתי מוגדר מראש של מנטורים עסקיים שהוא יעסוק בהכשרתם, תהא זהותם אשר תהא. כמו-כן, משהציע המשיב למבקשות שההתקשרות עמו תהיה לפי החוזה שנוסח על ידו כאמור לעיל, עומד הוא בהגדרת "ספק" לפי סעיף 2 בחוק, והוא הדין במבקשות, שהן בגדר "לקוח", כמוגדר שם.
המשיב טען, כי אחדים מבעלי דברו, המנטורים המיועדים, ניהלו מו"מ אודות סעיפי ההסכם, ואף הביאו לשינויים ולכריתת הסכם, שנוסחו אינו זהה לזה שהוצג בפניהם תחילה. אין בכך לשנות מאפיונו של ההסכם שנכרת עם המבקשות, כחוזה אחיד. אף אם ביחס למתקשרים אחרים, הפך הנוסח המקורי לחוזה "אינדיבידואלי", שאיבד את אופיו המקורי בשל שינויים והתאמות בעקבות מו"מ שנוהל, הרי, אין זה המקרה בעניינן של המבקשות, שאין חולק שחתמו על נוסחו, כפי שנקבע בידי המשיב, כמקשה אחת, וללא כל שינוי.".
32. סעיף 2 לחוק החוזים האחידים מגדיר מהו חוזה אחיד:
"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".
אם כן, לחוזה האחיד ארבעה יסודות מצטברים ולהלן אבחן את התקיימותם במקרה דנן:
"נוסח של חוזה" –
קיומו של חוזה או נוסח חוזה, בו הספק השתמש, או מתכוון להשתמש, כדגם לחוזים נוספים.
כפי שהוכח בפניי, הסכמי הזכיינות נוסחו באופן חד צדדי. מדובר על חוזה מודפס, שהוצג כך לצדדים ולא כקובץ בגרסה אלקטרונית (עמ' 39 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.2015, ש' 19 לעדות הירש).
למרות שגור טען, כי שלא מדובר בחוזים אחידים וניסה להצביע על מספר הבדלים ביניהם, הוא לא פירט מהם אותם הבדלים ומעיון בהסכמים עצמם, לא מצאתי הבדלים מהותיים שאינם טכניים.
כמו כן, גור אף הודה בתצהירו שהסכמי הזיכיון דומים, זהים במהותם, כאשר ישנם שני נוסחים מרכזיים בהם עסקינן (פסקאות 35–36 לתצהירו).
גם הכלכלן מטעם הנתבעים, אבנר גפני, אישר בחקירתו הנגדית כי הגם שיש הבדלים ביניהם, הסכמי הזכיינות דומים "במידה רבה" (עמ' 33 לפרוטוקול הדיון מיום 26.10.2016, ש' 1 – 3).
"שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד" –
הדרישה היא שהחוזה האחיד נוסח מראש בידי צד אחד. לא קדם לו משא ומתן בין הצדדים, אלא שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש על ידי המנסח והוגשו לצד השני כהצעה שעליו לקבל או לדחות "על קרבה ועל כרעיה" (שלו, עמ', 625).
כפי שעולה מחומר הראיות, מצאתי כי ניסוח ההסכמים נעשה מראש ובאופן בלעדי על ידי הנתבעים, ללא משא ומתן אמיתי וללא אפשרות להשפיע על הנוסח, כפי שעולה, בין היתר, מעדותו של ברנע במהלך חקירתו הנגדית ואף מהתנהגותו של גור בזמן אמת:
ברנע העיד, כי גור לא נתן לו לשנות שום סעיף בהסכם הזיכיון "ואפילו איים שאם אני לא אחתום על החוזה הוא ידאג שאף אחד מהספקים לא יספק לי גרגיר," (עמ' 27 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015 ש' 14 – 16).
עוד העיד ברנע, כי לפני החתימה, הוא העביר את ההסכם לעורך דין והיו לו מלא הערות שהועברו לגור, אולם האחרון לא היה מוכן לקבל אף אחת מהן (עמ' 32 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015 ש' 15 – 29).
למוצגי התובעים צורפה הודעת דואר אלקטרוני מיום 5.7.2008 שהעביר גור לברנע, לה צורפו כאמור, מספר מסמכים לרבות פרופיל חברה, מצגת לזכיין, תזרים מזומנים אפשרי והסכם זיכיון. בהודעה זו ציין גור, בין היתר, כי: "*שים לב שהסכם זיכיון הוא תמיד "קשוח" ומטרתו העיקרית היא למנוע החרבה של הרשת על ידי זכיין בלתי נורמטיבי. כמו כן "נייר שכזה" ככזה וכפי שהוא מנוסח עוזר לי לגייס כספים ולהגדיל את מסגרות האשראי שלי בבנק- בעיקר כדי לייבא עוד ועוד מוצרים- לטובת הגברת הרווחיות. תתכונן גם לחוזה שכירות (של החנות) מאוד קשוח-אל תבהל. חוזי השכירות של החנויות מבטאים בתוכם טראומות עבר של משכירים שהשכירו לאנשים הלא נכונים. מה שיהיה חשוב בהסכם- זה הסכומים ותקופת השכירות. כל השאר...פחות...".
גם ליאור הירש, העד מטעם התובעים, מי שהיה זכיין בעבר של הרשת, העיד בחקירתו הנגדית כי: "אני זוכר שהחוזה שקיבלתי במקור היה לי עליו הרבה הערות וארז אמר שזה חוזה סטנדרטי וזה חוזה קשה הוא יודע והוא לא ישנה כלום. כי זה חוזה שלוקח הבנקים אני כבר לא זוכר מה היה אבל זה חוזים זה בסדר תחתום והכול יהיה בסדר." (עמ' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.2015, ש' 22 – 25).
"כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים" –
אופיו של החוזה כחוזה אחיד, כאשר אחידות הנוסח ומטרתו נועדו לשמש דגם לחוזים רבים (נוספים) בהתאם לכוונת המנסח (שלו, עמ' 625).
"בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם" –
בעת הכנת נוסח החוזה, החוזה נוסח כהצעה לניצעים בלתי-מסוימים במספרם או בזהותם.
אני סבור כי שני תנאים אחרונים אלו מתקיימים במקרה דנן. הסכמי הזיכיון אכן נועדו לשמש דגם לחוזים רבים, לאנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם, שכן ההצעה להיקשר בהסכם זיכיון לרשת, הוצעה הן לתובעים והן לציבור הרחב באמצעים שונים, דוגמת פרסום באתרי זכיינות. כמו כן, הסכמי הזיכיון לא נכתבו למספר מוגדר של זכיינים, אלא כפי שהציג ברנע בסיכומיו, כמות הזכיינים וזהותם משתנה מעת לעת. לפיכך, לא יעלה על הדעת שהם נועדו לתובעים בלבד, אלא ללקוחות פוטנציאלים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם.
מנגד, הנתבעים טענו, כי דרישה זו אינה מתקיימת, היות והרשת נקשרה בחוזה עם 14 זכיינים עד לשנת 2013 וכיום (נכון למועד הסיכומים) עם 20 זכיינים ומדובר במספר מוגדר ומצומצם לכל הדעות.
טענה זו יש לדחות. הדרישה בסעיף אינה עוסקת במספר החוזים עליהם חתם הספק בפועל לאחר מעשה, אלא הבחינה היא בעת הכנת נוסח החוזה והאם אותם ניצעים מקרב הציבור, בעת הכנת הנוסח, היו בלתי מסוימים במספרם או בזהותם (ראה: שלו, עמ' 625).