33. לפיכך, היות ובענייננו מתקיימים כל התנאים לחוזה אחיד, הסכמי הזכיינות מהווים, אפוא, חוזה אחיד.
האם הסכמי הזכיינות כוללים תנאים מקפחים
34. כפועל יוצא מהמסקנה כי הסכמי הזכיינות הינם חוזים אחידים, יש לבחון האם נכללו בהם תנאים מקפחים.
בחינה זו תעשה ביחס לתניות באותם הסכמים העוסקות ב"מנגנון ההיפרדות" ובאי תחרות.
35. סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, מגדיר באופן כללי מהו "תנאי מקפח" ואת אופן ביטולו.
המבחן הכללי לקביעת מהו תנאי מקפח (מבחן הקיפוח) הוא "מבחן ההגינות והסבירות", לפיו, תנאי יהיה מקפח אם הוא מגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בסוג ההתקשרות ואילו תנאי לא יהיה מקפח, אם הוא נועד לשמור על האינטרסים הלגיטימיים והסבירים של הספק. חוסר ההגינות של התנאי המקפח, הוא בהגנת היתר שהוא מקנה לספק לעומת הלקוח, שהינו הצד החלש (ראה: ע"א 294/91 חברת קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ברק (1992)).
המבחן שנקבע בפסיקה מאפשר בכללותו לבית המשפט שיקול דעת רחב ונקבע שאין להפעילו באופן מצמצם. בקביעה האם מדובר בתנאי מקפח, נדרש בית המשפט לשקף איזון ראוי בין שיקולים כלכליים, מוסרים וחברתיים (ראה: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, פסקה 22–23 לפסק דינו של הנשיא ברק (1998)).
סעיף 4 לאותו חוק, מונה רשימה של מקרים שחזקה כי הם נחשבים תנאים מקפחים והנטל לסתור את אותה חזקה מוטל על הספק (ובענייננו, על הרשת).
החזקות הרלוונטיות לענייננו הינן ההוראות בסעיפים קטנים (5) ו-(6) הקובעים:
"חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
(5) תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר;
(6) תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת;".
האם מנגנון ההיפרדות המופיע בהסכמי הזיכיון הוא תנאי מקפח?
36. מנגנוני ההיפרדות / התנתקות של הזכיינים מהרשת, קבועים בסעיף 12.4 להסכמי הזיכיון של ברנע (סניף הרצל) ומסי פט ובסעיף 13.2 להסכם הזיכיון של ברנע (סניף פלורנטין) אראל ובלום. סעיפים אלו מציינים את הדרך האפשרית להיפרדות הזכיין מהרשת (מכירת הזיכיון לרשת, או לזכיין אחר).
בניגוד לזכותה של הרשת לסיים את ההסכם באופן מתירני, אפשרות הזכיינים לבטל את ההסכמים מוגבלת - חלקם יכולים למסור הודעת ביטול לרשת, שתבחר, האם ברצונה לסגור את החנות או להורות לזכיין להעביר לידי הרשת את הפעלת החנות ללא כל תמורה.
37. לאור חשיבותם לענייננו, אצטט להלן את לשון הסעיפים בחוזים לעניין מנגנוני ההיפרדות:
לשון סעיף 12.4 להסכם הזיכיון של ברנע (סניף הרצל) ומסי פט:
"12.4 הזכיין יהיה זכאי לסיים את ההסכם לפי אחת משתי החלופות הבאות:
12.4.1 הזכיין יהיה רשאי למצוא זכיין חלופי אשר יבוא בנעליו בהתאם להוראות סעיף 13 להלן; או
12.4.2 הזכיין יהיה זכאי למסור לחברה הודעה בכתב כי ברצונו לסיים את ההסכם (סעיף זה להלן: "הודעת הזכיין").
בתוך 50 ימים ממועד קבלת הודעת הזכיין תודיע החברה לזכיין בכתב על בחירתה באחת משתי החלופות הבאות (סעיף זה להלן "הודעת החברה"):
12.4.2.1 הזכיין יסגור את החנות בתוך 50 ימים ממועד קבלת הודעת החברה; או
12.4.2.2 בתוך 50 ימים יעביר הזכיין את הפעלת החנות לידי החברה, ובכלל זה את הסכם השכירות עם משכיר הנכס ואת הרכוש הקבוע הנמצא בחנות, ללא כל תמורה. החברה תהיה זכאית לרכוש מהזכיין את המלאי התקין, לפי שיקול דעתה, במחיר עלותו. הזכיין מתחייב לחתום על כל מסמך, לעשות כל פעולה, לפעול ככל יכולתו ולהקדיש את מירב מרצו לצורך העברה תקינה של החנות לידי החברה, כאמור לעיל.".
לשון סעיף 13.2 להסכם מול ברנע (סניף פלורנטין), אראל ובלום:
"13.2 זכויות הזכיין על פי הסכם זה לא תהיינה ניתנות להעברה אך ורק באישור מראש ובכתב של החברה, באופן ובתנאים הבאים:
13.2.1 הזכיין יציע בתחילה בכתב לחברה לרכוש את זכויותיו בעסק לרבות זכות שכירות העסק, באותם תנאים כפי שהציע לו, בתצהיר בכתב, צד שלישי בתום לב.
13.2.2 בכל מקרה הזכיין לא יהיה זכאי למכור את זכויותיו אלא אם החברה תאשר מראש ובכתב את זהות רוכש הזכויות בעסק, ובתנאי שיהיה בעל כישורים מקצועיים מתאימים הדרושים לקיומו של עסק מסוג זה וימלא אחר דרישותיה המקצועיות והתפעוליות של החברה ויחתום על הסכם הזכיון שיהיה נהוג אצל החברה באותה העת ועל פי שיקול דעתה הבלעדי של החברה.
13.2.3 הזכיין ישלם לחברה סך השווה בשקלים ל- 15% משווי המכירה לאחר שהופחת ממנו הסך של 180,000 ₪, קרי: 15% X (שווי המכירה פחות 180,000 ₪), או סך השווה בשקלים ל- 4,000$ ארה"ב, הגבוה מבין השניים
13.2.4 מובהר כי חרף האמור לעיל, העברת הסניף להוריו של הזכיין (להלן: "הנעבר"), לא תחויב בתשלום לחברה כאמור בסעיף 13.2.3. עוד מובהר, כי במקרה זה יבוא הנעבר בנעלי הזכיין ויחולו עליו כל הוראות הסכם זה.".
38. אני סבור שתנאים אלו מקפחים את הזכיינים והם נכללים בגדר החזקות הקבועות בסעיף 4 (5) ו-(6) שצוינו לעיל. תנאי ביטול החוזה מגנים על האינטרסים של הרשת בצורה חד צדדית באופן שלא מאפשר באמת, הלכה למעשה, לזכיינים לבטל את ההסכם, אלא בוויתור על הזכות לנהל עסק דומה במקום.
אני סבור כי הגבלת הזכיינים באופן שכזה אינה סבירה. גם אם ישנם אינטרסים כלכליים ברורים ליצירת מנגנון היפרדות המגן על הצדדים, אני סבור שמנגנון ההיפרדות הנוכחי אינו ראוי ואינו לגיטימי, שכן הוא מקנה כוח רב ולא מידתי לרשת לבטל את ההסכמים, בניגוד למצבם החלש של הזכיינים.
מנגנון ההיפרדות מחייב את הזכיינים להפסיק את ההסכם רק בהעברת זכויותיהם לאחר ובאישור מראש ובכתב של הנתבעים. בכך בעצם, מגבילה הרשת את חופש הזכיינים להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר, בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים.
כמו כן, אותו מנגנון כולל דרישה בלתי סבירה אחרת המגבילה ואף שוללת את זכותם של הזכיינים לבטל את החוזה, שכן אם יעשו כן יאבדו הכל, היות והרשת יכולה לדרוש מהזכיין להעביר את הפעלת החנות לידיה ללא כל תמורה, זאת בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים.
כפי שברנע העיד בחקירתו הנגדית, כי הכיר את סעיפי מנגנון ההיפרדות, אולם לא השתמש בהם "מכיוון שאם הייתי משתמש בהם, הדרך היחידה לצאת לפי רשת פט ביי, כמו שאתה "אז איז", להשאיר את המפתח וללכת, דבר שהיה משאיר אותי אישית עם חוב של 790 אלף בלי שום יכולת בעולם להחזיר אותו," (עמ' 66 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 31 – עמ' 67 ש' 3).
מאחר והרשת לא עמדה בנטל ולא סתרה את החזקות הרלוונטיות בהקשר למנגנוני ההיפרדות, אני סבור כי הסעיפים הנוגעים למנגנון ההיפרדות בהסכמי הזיכיון הינם תנאים מקפחים בחוזה אחיד, אותם יש לבטל.
האם תניות אי התחרות מהוות תנאי מקפח?
39. הסכמי הזיכיון כוללים סעיפים לאיסור תחרות מצד הזכיינים ובשל ביטול הסכמי הזכיינות על-ידם.
כך למשל, הסכם הזיכיון כולל סעיפי איסור תחרות במהלך קיום החוזה ובמשך תקופה של 24 חודשים ממועד סיום תוקפו או ביטולו וכן, סעיפי שמירת סודיות ואי-שימוש בידע ובמידע של הרשת.
סעיפים 12.5.2, 15.2, 15.3, 15.4 ו – 15.5 לגבי ברנע (סניף הרצל), מסי פט ורובין וסעיף 14 לגבי ברנע (סניף פלורנטין), אראל ובלום – אוסרים על תחרות מול הרשת במהלך תקופת ההסכם וב – 24 חודשים לאחר סיומו.
40. לשון סעיף 12.5.2 להסכם הזיכיון מול ברנע (סניף פלורנטין) היא כדלקמן:
"12.5 עם סיום ההסכם, מכל סיבה שהיא (ובכלל זה עקב תום תקופת הזיכיון), יחולו ההוראות הבאות:
12.5.1...
12.5.2 מבלי לגרוע מהוראות סעיף 15, הזכיין לא יקים ולא יסייע להקמת עסק מתחרה בנכס אשר שימש את החנות, במישרין או בעקיפין, ובכלל זה לא יעביר את הסכם השכירות (בין היתר בדרך של שכירות משנה) למי שבכוונתו להפעיל בנכס עסק מתחרה.".
לשון סעיף 15 להסכם הזיכיון מול ברנע (סניף פלורנטין) היא כדלקמן:
"15. שמירת סודיות, איסור תחרות, שמירה על השם הטוב
15.1...
15.2 הזכיין מתחייב כי במהלך תקופת הסכם זה, וכן 24 חודשים לאחר סיום ההסכם מכל סיבה שהיא לא ישדל או ינסה להשפיע, בין במישרין ובין בעקיפין, בין בעצמו ובין באמצעות אחר, על כל עובד, ספק או לקוח קיים או פוטנציאלי של החברה או רשת החנויות שלא להתקשר עם החברה או עם רשת החנויות או להפסיק או לא לחדש התקשרות קיימת.
15.3 הזכיין מתחייב כי בכל תקופת הסכם זה כל פעילותו בתחום הפעילות תבוצע אך ורק באמצעות החנות, במכירה קמעונאית, וכי לא יהיה מעורב, במישרין או בעקיפין, בכל פעילות אשר יש בה כדי להתחרות בחברה או ברשת החנויות, בין בעצמו ובין באמצעות אחר, ולא יימצא בכל מצב של ניגוד עניינים עם החברה והרשת. הזכיין מתחייב כי במהלך תקופה של 24 חודשים לאחר סיום ההסכם לא יהיה מעורב במישרין ו/או בעקיפין בפעילות כלשהי בתחום הפעילות או בכל פעילות אשר יש בה כדי להתחרות בחברה או ברשת החנויות, בין בעצמו ובין באמצעות אחר, במישרין או בעקיפין, ובכלל זה כמלווה, ערב לעסק בתחום הפעילות או לעסק שיש בו כדי להתחרות בחברה או ברשת החנויות.
15.4 הזכיין מתחייב כי במהלך תקופת ההסכם ולמשך 24 חודשים לאחר סיום ההסכם, לא יעסיק מי מעובדי החברה ו/או איזו מחנויות הרשת האחרות, בין אם פוטר או פרש מעבודתו, ולא ישדל אדם שיעזוב את עבודתו בחברה ו/או באיזו מחנויות הרשת ו/או אצל מי מזכייניה לעבור לעבוד אצל הזכיין." (ההדגשה בכותרת הסעיף במקור – י.ש.).
41. לטענת הנתבעים, הכללת סעיפי אי תחרות בהסכמים הינה בעלת היגיון עסקי ברור ובנסיבות העניין, הוראות הסעיף נוסחו במידתיות ותאמו את ציפיות הצדדים בעת החתימה. טענה זו יש לדחות.
42. אני סבור שתנאים אלו נכללים בחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים, שכן הם שוללים, או לכל הפחות מגבילים באופן בלתי סביר, את זכותם של הזכיינים שכנגד לחופש העיסוק המעוגן בחוק-יסוד: חופש העיסוק, היות ואינם מאפשרים לזכיינים להשתמש בחנות כלל כחנות לממכר מוצרים ומזון לבעלי חיים, אלא באמצעות הרשת בלבד. הרשת מצידה, לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש לסתור את החזקה.
הסכמי הזכיינות אותם ניסחה הרשת יצרו עבורה יתרון בלתי הוגן ובלתי סביר המקפח את הזכיינים באופן שהם חלשים ומוחלשים בצורה קיצונית למול הרשת. כאשר מנגנוני ההיפרדות, יחד עם סעיפי איסור התחרות הנ"ל כובלים אותם לרשת, ללא שום אפשרות אחרת שלא תגרום להם לאבד את כל הקשור בעיסוקם.
43. מעבר לכך, בצדו של חוק החוזים האחידים, מצויה מערכת דינים המעוגנת בדיני החוזים הכלליים והיא דיני תקנת הציבור, בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. לכן, ממילא, גם אם הייתי מגיע למסקנה כי אין מדובר בחוזה אחיד, אני סבור כי בכל זאת יש לבטל את אותם סעיפי אי תחרות בשל היותם סותרים את תקנת הציבור, היות והם נוגדים את חופש העיסוק של הזכיינים.
ממעמדו ומחשיבותו של חופש העיסוק, כמו גם מחשיבותו ומשקלו של האינטרס הציבורי שבקיום תחרות נגזרה מדיניות שיפוטית הנותנת פירוש מצמצם להוראות חוזיות שתכליתן להגבילו (ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' משה סער, פ"ד נד (3) 850 (2000) (להלן: "עניין סער"); ע"ע (ארצי)164/99 דן פרומר נ' רדגארד בע"מ , פ"ד לד 294 (1999); ולעניין אי תחרות, דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו (1) 56 (2001)).
בבסיס סעיפי איסור התחרות בהסכמי הזכיינות, מתקיים ניגוד אינטרסים בין עקרון חופש העיסוק המעוגן בחוק-יסוד: חופש העיסוק, לבין עקרון חופש החוזים והגנה על אינטרס ההסתמכות על התחייבויות חוזיות (ראה גם בעניין סער).
בעניין סער נקבע, כי תוקפן של תניות המגבילות את חופש העיסוק, צריך להיקבע על-פי האינטרסים הלגיטימיים שעליהם הן מגנות (עמ' 866). ההגנה הניתנת ל"אינטרסים הלגיטימיים" של המעביד (בענייננו, הרשת) אינה מוחלטת. זוהי הגנה יחסית שצריכה להביא בחשבון את אינטרס הציבור. המבחן הוא זה של סבירות או מידתיות והוא מבקש להבטיח כי ההגנה על "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד לא תחרוג מעבר לנדרש. בעניין זה, יש לבחון את היקפה של ההגבלה מבחינת הזמן, המקום וסוג הפעילות. עוד נפסק, כי בעניין זה יש להתחשב גם ב"אינטרסים הלגיטימיים" של העובד (בענייננו, הזכיינים). אין להכיר בהגבלה השוללת מהעובד (מהזכיין) את יכולת העבודה בתחום מיומנותו ואין להצדיק הגבלה ששוללת מהעובד (מהזכיין) את יכולת השתכרותו (עמ' 875 – 876).
אני סבור כי במקרה דנן, התחייבות הזכיינים שלא להתחרות ברשת, אינה מגנה על אינטרס "קנייני" או "מעין קנייני" של הרשת ובשל כך, היא אינה מגינה על "אינטרס לגיטימי" שלה, נוגדת גם את "תקנת הציבור" ועל-כן יש להכריז על בטלותה.
כל שביקשה הרשת להבטיח לעצמה היא חסינות מפני תחרות. אולם, כפי שנפסק בעניין סער: "זאת היא אינה רשאית לעשות, שכן חסינות כזו נוגדת את "אינטרס הציבור". לעניין זה אין כל חשיבות לסבירותה או למידתיותה של ההתחייבות שנטל על עצמו המשיב. אין מקום לבחון אם הגבלה לשמונה-עשר חודש היא סבירה או מידתית. ההתחייבות כולה בטלה היא ומבוטלת" (879ה – ו).
מה גם שבמקרה דנן, ההגבלה אינה סבירה, היות והיא שוללת מהזכיינים כל אפשרות להתפרנס בתחום עיסוקם, במשך תקופת ההגבלה ואינה תוחמת את ההגבלה במקום / מרחק מסוים מחנויות אחרות של הרשת.
44. כפי שהבעתי את דעתי בעבר במסגרת ת.א. (שלום ת"א) 57809/04 ילדותי בע"מ נ' אדר בן עמי (פורסם בנבו, 2.3.2009):
"סבורני, כי דרישות התובעת צריכות להיות סבירות, הוגנות ובהתאם לשכל הישר. סביר שהתובעת תדרוש, מהנתבעים לשנות את שם החנויות, העיצוב, הסגנון וכו' למען שקהל הצרכנים לא יתבלבל בין המותג "ילדותי" למותג "חלומות", אך אין זה סביר לדרוש שהנתבעים לא יעסקו כלל בממכר בגדים בחנויות נשוא התביעה. מה גם, שלא סביר לאסור על הנתבעים לעסוק בממכר בגדים, "מסיום תוקפו של הסכם זה, או מביטולו מסיבה כלשהיא". לפי סעיף זה גם אם התובעת מחליטה מטעמיה היא, לבטל או לסיים את החוזה, מנועים הנתבעים לעסוק בחנות שנשכרה על ידם מהקניון למטרה זו. ברור שזה מצב בלתי סביר שאין להניח כי הנתבעים היו מסכימים לו וכפי שיפורט במקרים שכאלו גם אם קיים ספק הוא פועל לטובת הסרת הסעיף המגביל את חופש העיסוק.
לו היה קיים ספק באשר לבהירות לשון החוזה, ו/או ספק באשר לכוונת הצדדים (וספק כזה אינו קיים), אזי ניתן היה במקרה דנא להפעיל את השסתום הקיים בסעיף 30 לחוק החוזים, דהיינו תקנת הציבור.".