לאור זאת, לא ברור אם כך, כיצד, הגם שטענות התובעים בדבר הפרת ההסכמים על ידי הנתבעים נולדו, לגרסתם, לכל המאוחר בתחילת שנת 2009, הוסיפו הם לחתום על הסכמי זכיינות נוספים בשנים שלאחר מכן ואף "סחפו" את חבריהם להרפתקה מעין זו.
10. בהקשר זה, לא נעלמה מעיני טענת הזכיינים, כי הם שבו ורכשו זיכיונות נוספים היות ומה שהוביל לכך, הייתה הצעתו של גור אשר "הצהיר בפניהם כי לקיחת זיכיונות נוספים תוביל למזעור נזקיהם ולהגדלת רווחיהם, דבר שהתברר עד מהרה כחסר כל בסיס במציאות." (סעיף 35 לכתב הגנה בתביעה שכנגד וסעיף 108.3 לתצהיר ברנע) וכי הם "לקחו זיכיונות נוספים, בהצעת קברניט התובעת שכנגד [הכוונה לגור – י.ש.], שהצהיר בפניהם כי לקיחת זיכיונות נוספים תוביל למזעור נזקיהם ולהגדלת רווחיהם, דבר שהתברר עד מהרה כחסר בסיס, מבלי שניתנה להם בפועל הזדמנות נאותה ואמיתית לדון עם התובעת שכנגד על תנאי הסכמי הזכיינות החד צדדיים" (סעיף 36 לכתב הגנה בתביעה שכנגד).
אולם, אם אכן התברר לזכיינים "עד מהרה" כי אין ביסוס להצהרות גור, שוב עולה התמיהה מדוע המשיכו לרכוש שוב ושוב זיכיונות נוספים?
11. לא נעלמה מעיני גם טענת ברנע, שהועלתה במהלך חקירתו הנגדית, כי הוא רכש סניפים נוספים היות ו"לוקח הרבה שנים להבין באיזה צרה אתה נמצא,...בתור התחלה, שאתה פותח את החנות עם מדיניות של תשלומים של שוטף 60 יש לך איזה שהיא הרגשה של רווחה תזרימית, לאחר מכן אתה עושה ללקוחות מבצע התחייבות שהרשת יזמה, ושאני אומר הרשת אני מתכוון רק לארז כן, שארז יזם בצורה כזאת שנכנס לך כסף לכיס, ולעומת זאת אתה לא מספק את הסחורה, אתה רק צובר איזה שהוא חוב שגדל וגדל,..." (עמ' 34 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015 ש' 28 – עמ' 35 ש' 5) וכי "לקח חמש שנים להבין לאיזה בור אנחנו נכנסנו" (עמ' 42 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 10 – 14).
אולם, עדות זו נסתרה בעדותו לפיה, הוא הגיש דו"ח למס הכנסה כבר בסוף השנה הראשונה לזיכיון והיה ער למספרים ולנתונים שהיו בדו"ח, לאחר שהסתכל ועיין בו (עמ' 35 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 27 – 30).
עדות ברנע כי לוקח זמן להבין את גודל הצרה, נסתרה גם בעדותו של ליאור הירש, העד מטעם התובעים, שהיה בעבר זכיין של הרשת, אשר העיד בחקירתו הנגדית כי, הוא הבין שגור רימה אותו בנתונים שהציג עובר לחתימה על החוזה, בשלב שבו "...אחרי ה-ספירת מלאי שישבתי עם הרואה חשבון בפעם הראשונה והבנתי שהסכומים שהמכירות שעשיתי בחנות עלו על מה שבעצם כתוב שמשם אני מרוויח ובעצם לא הרווחתי כלום." (עמ' 31 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.2015, ש' 9 – 16) ובהמשך אישר שבעצם גילה את הדברים אחרי שנה מרכישת הזיכיון (שם, ש' 23 – 26).
12. מעבר לכך, הזכיינים לא הוכיחו את טענת העושק, בהתאם לסעיף 18 לחוק החוזים – ובכלל זה לא הוכיחו את התנאים המצטברים להוכחת העילה; (1) קיומה של מצוקה מצד העשוק, (2) ניצול אותה מצוקה על ידי הצד העושק, (3) תנאי חוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל ו-(4) קיומו של קשר סיבתי בין המצוקה וניצולה לבין ההתקשרות בחוזה.
בראש ובראשונה, לא הוכיחו הזכיינים כי הם היו שרויים במצב של מצוקה אותו ניצלו התובעים. הכוונה בסעיף, למצוקה כבדת משקל שהסיטה את שיקול דעתו של העשוק סטייה של ממש מנתיבו הנכון ולא הוכח בפניי כי מצבו של העשוק – קרי, מצוקתו, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר ניסיונו – היו במצב "חמור וקיצוני" (ראה: פרופ' ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה 2005), עמ' 346).
גם טענת ברנע כי הוא היה חסר ניסיון, לא הוכחה כנדרש. חוסר הניסיון הנדרש בסעיף, צריך להיות כללי, כגון כאשר מדובר "בצעיר בתחילת דרכו" (דר' אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט (תשס"ג – 2002), עמ' 433) וזו לא הוכחה, בעיקר לאור העובדה, שגם אם ברנע אכן היה חסר ניסיון ברכישת הסניף הראשון (למרות שעבד קודם לכן בסניף של הרשת), ברור כי ברכישה השנייה והשלישית, כבר לא היה שרוי במצוקה מעין זו, או בחוסר ניסיון באותה רמה ולמרות זאת, הוא המשיך לרכוש זיכיונות נוספים.
בנוסף, הזכיינים לא הוכיחו כי מדובר ב"תנאי חוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל" וכראיה, המשיכו להתקשר שוב ושוב מול הרשת באותם תנאים "גרועים" לשיטתם. מעבר לכך, אם אכן הייתי מקבל את הטענה כי הזכיינים נעשקו, לא ברור מדוע לו פעלו לביטול החוזה, זמן סביר לאחר שנודעה להם עילת העושק, בהתאם לדרישת סעיף 20 לחוק החוזים.
13. לאור זאת, אני סבור כי משלא הוכחו בפניי העילות בדבר פגמים בעת כריתת החוזה, ביטול ההסכמים לא היה מוצדק בשל עילות אלו.
14. ועתה יש לדון בשאלה השנייה, האם ביטול ההסכמים מוצדק לאור טענות הזכיינים להפרות מצד הנתבעים בשלב קיום ההסכמים?
ברנע הצהיר, כי מעבר להסכמי הזכיינות שנוסחו על ידי גור באופן חד צדדי ובלתי הגון וכללו מספר של התחייבויות מצד הרשת, הרשת התחייבה בהתחייבויות רבות, שלא היו חלק מהסכמי הזכיינות, לרבות "מכוח הקוד האתי לניהול רשת זכיינית" (סעיף 30 לתצהיר ברנע) וכי בין ההתחייבויות וההצהרות הרבות, היו התחייבויות רבות שאי קיומן מבסס הפרה בוטה של הסכמי הזכיינות.
בתצהירו (סעיף 31), תיאר ברנע 17 הפרות יסודיות מצטברות. בנוסף להן, תיאר ברנע (בסעיף 33) הפרות יסודיות פרטניות שלא תוקנו על ידי הרשת, ביניהן התחייבות הרשת לשפץ את החנות של רובין (ביהודה מכבי) והתחייבות בפני ברנע, כי במהלך 3 החודשים הראשונים לפתיחת חנותו בפלורנטין יופנו דמי הזיכיון ששולמו לצורך פרסום וקידום החנות.
עוד ציין ברנע (סעיף 34 לתצהירו), כי הנתבעים הפרו הפרות יסודיות נוספות בשלב המשא ומתן לסיום הסכסוך בין הצדדים וביניהן, גור פתח חנות חדשה ברחוב החשמונאים בתל אביב שפתיחתה פגעה והזיקה במודע לסניפים הקיימים וכן החליט להטמיע מערכת IVR (מענה טלפוני) אשר מפנה לקוחות באופן אוטומטי לחנות החדשה של גור והרשת, בניגוד למצב הקודם בו הלקוח בחר לאיזה סניף ברצונו לפנות. עוד הצהיר (סעיף 35) כי הרשת יצרה באופן מתמיד תחרות מול זכייניה, כאשר הציעה באתר האינטרנט שלה ובחנויות שבהפעלתה הישירה, במכירה ישירה ללקוחות של מוצרי מזון, במחיר נמוך משמעותית מהמחיר שברנע יכל למכור בחנות שבניהולו.
15. לאחר עיון בטענות הצדדים ובמסמכים שהוצגו בפניי בהקשר זה, הגעתי למסקנה כי הזכיינים לא הוכיחו ברמת ההוכחה הנדרשת, את טענתם להפרות מצד הנתבעים.
כאמור, באופן כללי, הזכיינים טענו ל-17 הפרות של התחייבויות לבר חוזיות ושל הפרות פרטניות, אולם לא עמדו בנטל ההוכחה לעניין זה.
16. בראש ובראשונה, לא מדובר על הפרת התחייבויות שהיו חלק מההסכמים - בסיכומיהם, טענו הזכיינים, כי "ההתחייבויות היחידות של הרשת לא היו בהסכמים, אלא בהתנהלות השוטפת מול הזכיינים שכללה התחייבויות רבות באמצעות תכתובות מייל ועוד" (סעיף 11 לסיכומי תשובה מטעם התובעים). עוד טענו, כי לכל אורך הדרך, הם התלוננו רבות על התנהלות הרשת (שם, סעיף 12).
אין מחלוקת בין הצדדים, כי לאורך הדרך היו תלונות מצד הזכיינים, כפי שאף גור ציין במהלך עדותו כלשונו: "בוודאי שהיו מדי פעם תלונות וחוסר שביעות רצון ותסכול בוודאי שהיה... לא נשמעו תלונות על הפרת הסכם הזיכיון, תלונות בטח שיש... תלונות, כן בוודאי שהיו תלונות" (עמ' 113 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.2015, ש' 15 – 20), אך אין בכך להעיד כי היו "הפרות" בכלל ובפרט כאלו המצדיקות ביטול החוזה.
17. בעניין זה יש להדגיש ולהאיר, שעדויות ברנע מהוות עדויות שמיעה ביחס לעובדות שבסיס הטענות של יתר התובעים, על כל המשתמע מכך באשר לקבילות עדות שמיעה זו.
למרות שמדובר בתביעה "מאוחדת" של ארבעה תובעים, הלכה למעשה מדובר בארבע תביעות נפרדות של ארבעה זכיינים שונים, שחתמו על הסכמים ביחס לחנויות שונות ובמקומות שונים. לכן למעשה, הדעת נותנת, שכל אחד מהתובעים היה צריך להוכיח בנפרד את העובדות בבסיס תביעתו שלו, אולם, מלבד ברנע, יתר התובעים לא הגישו תצהיר עדות ראשית, למעט אסף אראל שאמנם הוגש מטעמו תצהיר עדות ראשית, אולם במהלך קיום דיוני ההוכחות, התובעים משכו את תצהירו.
בתצהירו (סעיף 1) ציין ברנע, כי הוא מצהיר "בשמי ובשם התובעים הנוספים".
בחקירתו הנגדית העיד, כי ידיעתו לגבי המשא ומתן שנערך מול אסף אראל, הינה "מהמסמכים הרלוונטיים שהוצגו במשא ומתן, כל אחד, כאשר הוא חתם את ההסכם הזיכיון שלו או לא חתם את הסכם זיכיון שלו, איזה מצגות הציגו בפניו," אולם, הודה, כי הוא לא היה שם בפועל ולא השתתף במשא ומתן (עמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 15 – 28) ובהמשך העיד, כי כל מה שהוא יודע אודות מה שעשו התובעים האחרים, זה בהתבסס על מה שהם אמרו לו (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 13 – 14). לפיכך, עדות ברנע ביחס לטענות יתר התובעים אינה קבילה בשל היותה עדות שמיעה ובשל כך, תביעתם לא הוכחה כנדרש.
18. יש עוד להדגיש ולהאיר בנוסף, שבזמן אמת, התובעים לא פנו אל גור בטענה כי ההפרות הנטענות כיום בתובענה, מהוות מבחינתם הפרה של הסכמי הזכיינות.
כשנשאל ברנע בחקירתו הנגדית מתי החלו ההפרות הנטענות, השיב: "מאז ומעולם ארז לא עמד בהתחייבויות שלו," (עמ' 50 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 16 – 20). למרות האמור, ברנע הודה כי הוא לא פנה אל גור בכתב, בטענה כי הוא מפר את התחייבויותיו בהפרה יסודית וכי בכוונתו לבטל את ההסכם בשל כך (עמ' 51 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 28 – 31).
גם גור העיד בחקירתו הנגדית כי: "הזכיינים מעולם לא פנו אליי בטענות על הפרת הסכם או חוסר התחייבות...לא היה משהו שקשור להפרת הסכם, בוודאי שהיו מדי פעם תלונות וחוסר שביעות רצון ותסכול בוודאי שהיה...לא נשמעו תלונות על הפרת הסכם זיכיון..." (עמ' 113 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.2015 ש' 9 – 18).
19. בנוסף לעיל, אף לגופו של עניין, ברנע לא הוכיח את ההפרות באופן ספציפי ביחס אליו, לרבות הנזקים שהן גרמו, כפי שעולה מהדוגמאות הבאות;
לגבי ההפרה הנטענת ביחס לפתיחת החנות ברחוב חשמונאים – ברנע הצהיר (סעיף 34.1) כי גור: "פתח לאחרונה חנות חדשה ברחוב החשמונאים בתל אביב, שפתיחתה פגעה והזיקה במודע ובמתכוון לסניפים קיימים, כאשר הנתבע 1 אף הודיע כי בכוונתו לנהל מוקד טלפניות מהסניף החדש...", אולם, הוא לא הוכיח את הנזק שגרמה אותה חנות ובחקירתו הנגדית, העיד כי אין "שום כעס על זה שהוא פתח את זה ברחוב החשמונאים," אלא "לא בסדר בזה שהוא פתח שם מרכז טלמרקטינג ושם הוא יצר קשר עם כל אחד מהלקוחות שלנו, זה הדבר היחיד שלא בסדר, מבחינתי שיפתח אותה באמת בקטמנדו, אין, אין לזה, הלוקיישן עצמו באמת חסר משמעות, מה שכן בעל משמעות זה שבעצם יצר קשר עם הלקוחות שלנו," (עמ' 62 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 9 – 19).
בנוסף טענו התובעים באמצעות ברנע, כי באתר האינטרנט של הרשת ובחנויות שבהפעלתה הישירה, הציעה הרשת מכירה של מוצרי מזון ישירות ללקוחות במחיר נמוך משמעותית (סעיף 35 לתצהיר ברנע).
בהקשר זה העיד ברנע בתצהירו, כי המחירים הזולים הוצעו "בחנויות בהפעלתה הישירה", אולם בחקירתו הנגדית העיד ברנע, כי למעשה מדובר רק על חנות אחת (עמ' 64 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 14 – 25).
בנוסף בניגוד לאמור בתצהירו, כי הרשת מכרה באתר האינטרנט "במכירה ישירה ללקוחות", בחקירתו העיד כי היה מדובר בעצם על מצב שבו הזכיין עצמו היה זה שמבצע את המכירה בפועל (עמ' 64 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2015, ש' 29 – עמ' 65 ש' 5).
לגבי ההפרה הנטענת של התובעים לפיה הרשת התחייבה לייבוא בלעדי של מוצרים, אמר ברנע בתצהירו (סעיף 31.4) כי הנתבעים "התחייבו לדאוג ליבוא בלעדי של מוצרים נוספים לבעלי חיים, כגון צעצועים, חטיפים וחולות לחתולות", אולם לא מלאו אחר התחייבות זו.
כשנשאל גור במהלך חקירתו הנגדית, האם הוא אכן התחייב "לא אחת לייבוא בלעדי של מוצרים", השיב: "לא לא התחייבתי אבל עשיתי את זה בפועל...אין התחייבות אחת שהבטחתי אותה בכתב או בעל פה שלא עמדתי בה הטענות של הפרת הסכם א' לא מופיעות בהסכם ו-ב' ממילא במציאות הם התרחשו בזמן שלא הבטחתי להם בלעדיות על ניוטראם בפועל ניוטראם נמכר רק לשניים או שלושה גורמים בארץ עוד לפני שהם הצטרפו לרשת, בפועל למרות שלא הבטחתי חוזית על יבוא של ליין מורצים [צ.ל. מוצרים – י.ש.] בפועל כספק אני מרוויח יש לי כובע כספק. עשיתי יבוא של מאות מוצרים." (עמ' 135 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.2015, 1 – 12).
עדותו של גור נמצאה אמינה בעיני והיא עדיפה על גרסת ברנע בעניין זה. יתר על כן ההיגיון נותן, שהתחייבות שכזו, לוּ הייתה ניתנת, היא לא הייתה יכולה להיות כוללנית אלא פרטנית ובכתב, ואם הייתה מופרית היא הייתה מוצאת ביטויה במכתבי התובעים בזמן אמת.
20. מעבר לכך, אם אכן הפרו הנתבעים את אותן הפרות נטענות שוב ושוב, לא ברור גם בעניין זה, מדוע הזכיינים בכל זאת לא ביטלו את הסכמי הזכיינות מבעוד מועד ואף המשיכו, כאמור לרכוש זיכיונות נוספים.
ברנע הצהיר (סעיף 37 לתצהירו) כי כבר ביום 26.1.2010 נשלח לגור מסמך סיכום פגישת זכיינים, בו פורטו "התקלות והליקויים בניהול הרשת המחייבים מענה מהיר, ענייני ודחוף, אשר לא זכו להתייחסות עניינית וראויה מחודש ינואר ועד ליום ביטול הסכמי הזכיינות.".
אולם, מעיון באותו מסמך (נספח כ"ד למוצגי התובעים), עולה כי גור התייחס להערות הזכיינים באופן חיובי ולגבי חלק מההערות אף ציין "כדאי לנסות..", "נייצר פלקט קבוע לויטרינה.. אשמח לקבל רעיון לגודל פלקט ותוכן", "תוך כמה ימים תהיה לי הצעת מחיר לסרבלים...", "קדימה, תביאו את הרשימה של המוצרים המוזלים המועדפים...".