הטרדה מינית
73. לאחר ששמענו את עדויות הצדדים, החלטתנו לקבל את גרסתו של התובע לאירועים שהתרחשו לטענתו בעניין ההטרדה המינית, ולהלן נימוקינו.
74. סקרנו בפתח פסק הדין את טענותיו של התובע ואת טענות ההגנה של הנתבעת אשר התמקדו בכך שהתובע לא הוכיח את טענותיו וכי אין לתת אמון בגרסתו.
אשר להכרעתנו –
75. האומנם כל שהוכח בפנינו הוא כי שי ביצע מעשה קונדס בתגובה לפרובוקציות מצדו של התובע? התשובה לכך היא לאו מוחלט, ולהלן נימוקינו.
76. נזכיר מושכלות ראשונים. תכליתו של החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח - 1998 (להלן – החוק למניעת הטרדה מינית) כפי שנקבעה בסעיף 1, הינה להגן על כבודו של אדם, חירותו ופרטיותו ולקדם שוויון בין המינים. נניח להלן את התשתית הנורמטיבית.
77. סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית מגדיר, בין היתר, מה היא הטרדה מינית, כדלקמן:
"(א) הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה:
(1) סחיטה באיומים [...];
(2) מעשים מגונים [...];
(3) הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות האמורות;
(4) התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות;
(5) התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית;
78. אשר לנטל ההוכחה בתביעה שעילתה הטרדה מינית, נפסק כי נטל ההוכחה במשפט אזרחי, שעילתו הטרדה מינית, הוא כנטל ההוכחה הדרוש בתביעה אזרחית, ולא יותר. לפתחו של המתלונן על הטרדה מינית מונחת בעיית הוכחת התביעה והבאת ראיות שאכן בוצעה הטרדה מינית, כאשר מטבע הדברים לרוב מתרחשות פגיעות אלו במעמד אינטימי וללא עדים [השוו: ע"ע (ארצי) 274/06 פלונית – אלמוני (26.3.08)].
79. בעניין פלונית, בחן בית הדין הארצי את הבעיות היסודיות העומדות בפני מי שטוענת להטרדה מינית, וביניהן בעיית הוכחת התביעה. קרי, הבאת ראיות להוכחת המעשה המיני; הקשר הסיבתי בין ההטרדה המינית לפגיעה; זהות המטריד והקשר למעביד; היקף אחריותו של מעביד ועוד. בהקשר זה נקבע כי:
"יש להכריע באשר למידת נטל ההוכחה הראשוני המוטל על המתלוננת מאחר והטרדה מינית היא גם עבירה פלילית על פי סע' 15 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. יש הטוענים שעל העובדת המתלוננת רובץ נטל הוכחה מוגבר שהרי מדובר בעבירה פלילית שהיא גם עילה אזרחית. דעה זו אינה מקובלת עלי. בעניין זה יש להפריד בין נטל ההוכחה במשפט האזרחי לבין נטל ההוכחה במשפט הפלילי"
80. בעניין ע"ע (ארצי) 49900-08-15 פלונית – אלמוני [פורסם בנבו] (8.12.16) נקבע עוד כי בהערכת מהימנות של נפגעי הטרדה מינית, יש להחיל כללים ראייתיים ייחודיים. כללים אלו נסקרו, ופורטו לא זה מכבר בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 7426/14 פלונית - עו"ד אורי דניאל [פורסם בנבו] (14.3.16) (להלן – עניין אורי דניאל) (על אף שבמקרה זה בסופו של יום נדחו טענותיהן של המתלוננות), בין היתר חזר והדגיש בית המשפט כי:
"להסרת ספק נחזור ונאמר: כבישת העדות, התפתחות הגרסה, קיומן של סתירות מסויימות, והתנהגות "לא רציונאלית" של נפגעת עבירת מין – כולם מאפיינים מוכרים שיש לבחון אותם בזהירות וברגישות, ולא לזקוף אותם באופן מיידי לחובת המתלונן או המתלוננת. גם קיומו של מניע זר איננו בהכרח שומט את הקרקע תחת מהימנות הגרסה."
81. בע"ע 56858-12-15 צברי ואח' נ' ANITHE DSOUZA (31.12.17) (להלן – ענין צברי), פסק בית הדין הארצי, תוך שהוא מצטט מתוך פסק הדין בעניין אורי דניאלי, כי בכל הקשור להערכת עדות מתלונן בעבירת מין או הטרדה מינית, עושה בית הדין שימוש במבחנים מיוחדים ומקלים שפותחו להערכת משקל העדות, וזאת, נוכח העובדה שמלאכת ההוכחה של עבירות מין כרוכה במורכבות מיוחדת. וכך צוטט בפסק הדין:
"להבדיל מעבירות אחרות, הדיון בעבירות מין מצריך במקרים רבים הידרשות לשאלה אם אכן נעברה עבירה (corpus delicti) להבדיל משאלת זיהויו של מבצע העבירה. בנוסף, מטבע הדברים, רוב עבירות המין מתבצעות בסתר, בנוכחות הפוגע והנפגע בלבד. על כן, הרשעה בעבירות מין תלויה פעמים רבות במהימנות שיעניק בית המשפט למתלונן מחד גיסא ולנאשם מאידך גיסא, בבחינת "מילה נגד מילה". בכך לא תם הקושי, שכן עבירות מין מתאפיינות גם בכך שהן נוטות להותיר אצל הקורבן חותם בדמות רגשות שליליים עזים ובהם חשש, אשמה ובושה. האירוע עצמו הוא טראומטי ויש לכך השלכות על אופן התנהגותו ותפקודו של נפגע העבירה "בזמן אמת" ועל יכולתו לתאר את האירוע בדיעבד, כאשר במקרים לא מעטים האירוע נותן את אותותיו בדפוסי התנהגותו של נפגע העבירה גם בחלוף זמן רב".
82. בעניין צברי הנ"ל, שב בית הדין והפנה לפסיקה קודמת שלו (ע"ע (ארצי) 49900-08-15 פלונית נ' אלמונית (8.12.16) (להלן: ענין פלונית)), בה נקבע כי גם בהערכת משקל עדות בעל דין בהליך אזרחי, שטען שנפגע ממעשה הטרדה מינית, יש ליישם מבחנים ייחודים ומקלים. בית הדין הארצי הפנה לעקרונות שגובשו ע"י בית המשפט העליון בעניין אורי דניאל, תוך שהוא מצטט כדלקמן:
"כידוע, בהתאם לפסיקה, יש להחיל כללים ראייתיים ייחודיים בהערכת מהימנות של נפגעי הטרדה מינית. עמד על כך בהרחבה בית המשפט העליון בעניין אורי דניאל, בו סקר את הכללים הייחודיים לאופן בחינת הראיות בתביעות מעין אלה, והטעמים העומדים ביסודם (ע"א 7426-14 פלונית – אורי דניאל (14.3.2016) ונסתפק במובאה קצרה:
"כבישת העדות, התפתחות הגרסה, קיומן של סתירות מסויימות, והתנהגות "לא רציונאלית" של נפגעת עבירת מין – כולם מאפיינים מוכרים שיש לבחון אותם בזהירות וברגישות, ולא לזקוף אותם באופן מיידי לחובת המתלונן או המתלוננת. גם קיומו של מניע זר איננו בהכרח שומט את הקרקע תחת מהימנות הגרסה"
הוא הדין בנוגע לאי הגשת תלונה במשטרה אודות ההטרדה המינית, שגם אותה אין לזקוף לחובת המתלוננת על הטרדה מינית בעבודה, והעובדה שנמנעה מלהגיש תלונה במשטרה אינה גורעת ממהימנותה [עניין אורי דניאל, סעיף 8 לפסק הדין; ע"ע (ארצי) 274/06 פלונית – אלמוני (26.3.2008)]. נציין , כי איננו מקבלים את גישתו של בית הדין האזורי כי אין שוני בין הגשת תלונה במשטרה על כל הכרוך בכך לבין הגשת תביעה אזרחית בגין הטרדה מינית".
83. בית הדין הארצי הדגיש עוד בעניין פלונית, תוך הפנייה לעניין אורי דניאל, כי: "אותם כללים ייחודיים שלאורם יש לבחון את גרסת המתלוננת במקרה של טענה להטרדה מינית אינם כללים גורפים שבכוחם לגבור על כל פגם בעדות ולייחס מהימנות לכל מתלונן, אלא בכללים שנוצרו על רקע הכרה במציאות מורכבת ונועדו לסייע בחשיפת האמת העובדתית". ברוח זו נקבע גם בעניין אורי דניאל כי –
"בהיעדר מהימנות בסיסית לליבת גרסתו של המתלונן בעבירת מין, לא תועיל לו גם הגישה הגמישה ביותר לדיני הראיות.
...
רשימת ההלכות עשויה לאפשר התגברות על מכשולים ראייתיים רבים, אשר במצב הדברים הרגיל יעמדו לרועץ בפני עֵד המשמיע את גרסתו. כל זאת מותנה בכך שבית המשפט מצליח לזהות בדבריו של המתלונן גרסה מגובשת העומדת בפני עצמה. אין בכוחן של ההלכות להקנות למתלונן עדיפות אפריורית על פני הצד השני, ולסייע ביצירת מהימנות בסיסית, יש מאין, במקום שהיא לא עולה מתוך גרסתו של המתלונן עצמו. ההלכות הראייתיות הייחודיות בעבירות מין דומות ל'ארגז כלים' המסייע לשיפוץ, לייצוב ולביצור פגמים במבנה קיים, אך לא ניתן להפוך אותן לחומרי בנייה שמהם מורכב המבנה עצמו".
84. בית הדין הארצי פסק עוד, כי בהתאם למתווה שהוצע בפסק הדין הנ"ל ע"י כב' השופט ג'ובראן, יש לבחון "האם בעדותו של מתלונן בעבירות מין, על אף ההנחות הראייתיות המסוימות להן הוא זוכה – עדין ניצב גרעין של אמת, או סיפור ברור ויציב שיש בו בכדי לתאר את הטראומה הקשה שהייתה מנת חלקו (מתוך ע"פ 9809/08 לזרובסקי נ' מדינת ישראל (25.11.10).
ולענייננו -
85. האם, כטענת הנתבעת, מהימנותו הבסיסית של התובע נשללה לאור השוני בגרסאותיו עליו הצביעה הנתבעת בסיכומיה? התשובה לכך שלילית, וננמק.
86. ראשית, יאמר כי עדותו של התובע היתה סדורה וכנה, ותשובותיו ניתנו באופן ספונטני מבלי לנסות להאדיר או להעצים את האירועים שתוארו על ידו בכתב התביעה ובתצהיר. בחקירתו, השיב בצורה פשוטה וישירה והתרשמנו כי המעמד, בו נאלץ לשוב ולתאר את האירועים שחווה, היה לו קשה (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מול שורה 13-15). התובע שב בעדותו על אותם פרטים בדיוק שעליהם העיד בתצהירו, ולא היסס להשיב בכנות כי למעשה לא ראה את שי שולף את איבר מינו, כי אם רק שולח יד לרוכסן מכנסיו על מנת לעשות כן (עמ' 8 לפרוטוקול מול שורה 22 ואילך).
87. טענת הנתבעת כי מדובר בסתירות מהותיות בעדותו של התובע בבית הדין ביחס למתואר בתצהירו, אין לה על מה שתסמוך, ואנו דוחים אותה. כאמור לעיל, בהתאם להלכה שקנתה לה שבת בכל הנוגע לעדויות של קורבנות עבירות מין, נקוטה גישה מקלה, וזאת מטעמים מובנים. ציפיית הנתבעת כי יהיה דיוק של 100% בנוגע לתיאור המעשים המיניים עצמם בכל אחת מגרסאותיו של התובע, היא דרישה שאבד עליה הכלח. כאמור לעיל, בתצהירו ובעדותו של התובע בפנינו, קיים גרעין עובדתי אחיד, שלא השתנה: שי שלף או עמד לשלוף את איבר מינו אל מול התובע ואמר לו את הדברים שצוטטו לעיל.
88. אכן, קיימים הבדלי גרסאות אצל התובע ביחס לשאלות כגון: היכן בדיוק ישב או עמד כל אחד מהצדדים בחנות בשעת האירוע, או האם שי הספיק לשלוף את האיבר ממכנסיו לחלוטין או היה מאוד קרוב לכך, ואולם, אנו סבורים, כי בנסיבות העניין, שעה שעסקינן בטענה על אודות הטרדה מינית, מדובר בפרטים זניחים ביחס לגרעין האמת העקבי שעובר כחוט השני בעדותו של התובע.
89. כך גם ביחס לשאלת ב"כ הנתבעת האם קדמו למעשה המתואר חילופי דברים בין התובע לבין שי. העובדה שהתובע לא זכר מה קרה קודם לכן, אין בה, כשלעצמה, כדי לשמוט את הקרקע מתחת לגרסתו. הוא הדין לגבי תגובתו של התובע לאחר מעשה. לשאלת ב"כ הנתבעת האם היה נסער או צעק, השיב שהוא התרגש אך לא צעק (עמ' 10 לפרוטוקול מול שורה 26 ואילך).
90. הנחותיה ותובנותיה של הנתבעת ביחס לאופן שבו אדם שהותקף מינית אמור להתנהג, נדחות על ידינו בהיותן חסרות כל בסיס ובהיותן לא פחות מאנכרוניסטיות. להלן מספר דוגמאות נבחרות מסיכומיה של הנתבעת:
(א) ההנחה שאדם שהותקף מינית "לבטח יזכור וידע האם היו אנשים בסביבה", "לבטח יזכור האם היו חילופי דברים לפני ואחרי";
(ב) ההנחה כי במהלך האירוע או בסמוך לאחריו הוא יצעק ו"יגיב בסערת רגשות";
(ג) ההנחה כי "לא יעלה על הדעת כי לא היה אף אדם בסביבה ששמע או ראה";
(ד) ההנחה כי לא ייתכן שמצלמות האבטחה לא קלטו את האירוע הנטען;
(ה) העובדה שהתובע לא הגיש תלונה במשטרה, אלא רק התלונן בפני שרגא;
(ו) ההנחה, כי לו היה אמת בטענת התובע להתרחשותו של אירוע כה חמור, הדבר היה חייב להתגלות ליתר העובדים ולהנהלת הנתבעת;
(ז) ההנחה שהתובע לא הצליח להביא כל ראיה חיצונית שתתמוך בגרסתו, למרות שמדובר בעובד ש"הקליט בעבר ואסף ראיות", כהגדרת הנתבעת;
(ח) ההנחה כי הואיל ושי אינו בעל נטיות מיניות הומוסקסואליות, הרי שגם אם ל"מעשה הקונדס" יש לכאורה אופי מיני, הדבר אינו מתאים להטרדה מינית בהקשר ליחסים שבין שני גברים בעלי אותה נטייה מינית, אלא לחילופי דברים בין שני גברים הנמצאים בעימות (סעיפים 179-180 לסיכומי הנתבעת);
91. לא ברור לנו על סמך מה נטענו ההנחות הנ"ל ונסתפק בכך שאנו דוחים אותן אחת לאחת בהיותן בלתי מבוססות. נשוב ונזכיר, כי בכל הקשור לעדויותיהם של נפגעי עבירות מין ונפגעי הטרדה מינית, בתי המשפט אימצו זה מכבר גישה שהוגדרה ע"י בית המשפט העליון כ"מובלעת ראייתית" (ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (20.10.2010)).
92. מפאת חשיבות הדברים והקשרם לענייננו, אביאם כלשונם, מפיו של השופט יצחק עמית:
"יודגש כי "המובלעת הראייתית" המיוחדת לעבירות מין אינה "הנחה" שבית המשפט עושה לנפגעי עבירות מין, ואין מדובר בריכוך או בהנמכה של הרף הראייתי "מעבר לכל ספק סביר" כנדרש להרשעה בפלילים. הדברים נובעים מהבנה והכרה של בתי המשפט באופי המיוחד של העבירה, בין היתר, בעקבות ידע מקצועי וניסיון נצבר של שנים רבות של העוסקים והמטפלים בנפגעי עבירות מין..."
ובהמשך –
"נפגעים אלו סובלים פעמים רבות מטראומות נפשיות מכבידות השולחות גרורותיהן גם על הודעותיהם במשטרה ועל עדויותיהם בבית המשפט [...] כתוצאה מעימות זה קורה פעמים רבות שקורבנות עבירות מין מספרים את סיפורם באופן מקוטע וסותר המשרת את שני הצדדים לדיאלקטיקה, ויוצר בלבול אצל השומע מהצד [...] הקושי לעבד את החוויה הטראומתית ולהמשיג את אשר ארע, מקשה על תהליך ההיזכרות בחוויה בנקודת זמן מאוחרת [...] במרוצת השנים, החל גם בית המשפט לגלות נכונות להכיר במאפייניהן המיוחדים של עדויות מפי נפגעי ונפגעות עבירות מין, ולא לזקוף לחובתם באופן אוטומטי סתירות או היעדר קוהרנטיות שנתגלו בעדויות [...] שכחה או הדחקה של טראומות מן הסוג הזה הן דבר שכיח בקרב מתלוננות בעבירות מין, בפרט כשמדובר בעבירות מין שבוצעו במי שהייתה רכה בשנים על ידי אדם קרוב [...] המאפיינים הייחודים של עבירות המין לצד המאפיינים הייחודים בהתנהגותם ותגובתם של קורבנות עבירות המין, הביאו את המחוקק להשמיט את דרישת הסיוע לצורך הרשעה על פי עדות יחידה בעבירות מין, ועל פי סעיף 54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 די לבית המשפט לפרט מה הניעו להסתפק בעדות זו" (שם, בפסקאות 13-12) (ההדגשה שלי – י.ע.).
93. כך במישור הפלילי. במישור האזרחי, בו עסקינן, ואשר בו רף ההוכחה נמוך יותר, יש לאמץ גישה זו בבחינת קל וחומר.
94. כך, לשם השוואה, נקבע בפרשת פלונית, כי:
"כבישת תלונה כשלעצמה, אין בה כדי לשלול את מהימנותה של גרסת המתלוננת, במיוחד בתלונות המתייחסות לעבירות מין, מקום בו קיים הסבר מתקבל על הדעת מדוע נכבשה העדות.
בעניין זה כבר נפסק, כי "התופעה של כבישת התלונה בעבירות מין, ובכלל זה מעשי הטרדה מינית במסגרת העבודה, אינה נדירה, ולעניין זה הסברים אפשריים מסוגים שונים. לא פעם העובדת המוטרדת חשה בושה, עלבון וקלון או רתיעה מפני החשיפה ומפני מחירה החברתי והאישי של חשיפה כזו. חששן של קורבנות מינית להתלונן מתעצם, מטבע הדברים, כאשר המטריד הוא איש בעל סמכות הממונה עליהן במסגרת עבודתן"
(פיסקה 67 לפסק הדין. ההדגשה במקור – א' ש').
95. להטרדה המינית מנעד רחב של צורות וביטויים. יש והיא כוללת אמירות בעלות גוון מיני, יש והיא מלווה בהצעות שונות ויש שהיא באה לידי ביטוי במעשים פיזיים של ממש, החל מנגיעות מרומזות ואגביות לכאורה, עבור דרך נגיעות מכוונות וכלה במעשים מגונים, כהגדרת המושג בסעיף 348(ו) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, אליו מפנה סעיף 3(א)(2) לחוק למניעת הטרדה מינית.
96. התייחס לכך בית הדין הארצי בפרשת פלונית בקובעו:
"מבחינה משפטית אין הגדרה אחת אוניברסלית מקובלת ומוסכמת למונח "הטרדה מינית". יש מדינות בהן החקיקה כוללת הגדרה קצרה וצרה, ויש שבהן הגדרה רחבה.
ובהמשך:
"... בעניין זה כבר נקבע, כי בגדרו של המושג "הטרדה מינית" נכללים סוגים שונים של מעשים אסורים וקיימת קשת רחבה של מקרים במדרג חומרה שונה (עש"מ 11025/02 אייזנר – מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 541, 553.)." (פסקה 35 לפסק הדין).