2. סעיף 1.15 לטופס פתיחת חשבון תנאי שימוש ללקוח בחשבון מסחר, קובע:
"הלקוח רשאי (עם מתן התראה בכתב שתבוצע על ידי החברה בתוך 14 ימי עסקים בכפוף להוראות כל דין) למשוך בכל עת את כל כספי הבטוחות כפי שהיו באותה עת, בכפוף לסגירת כל או חלק מהעסקאות הפתוחות, לפי קביעת החברה, ותשלום כל חוב קיים או עתידי לחברה".
אין חולק שביום 25.5.2015 חדלו החברות לפעול כחברות השקעה, וממילא לא היו לתובע כל עסקאות פתוחות. בהתאם נראה כי התובע היה רשאי למשוך את כספי ההשקעה שלו במועד האמור, בקיזוז מס, אגרות, עמלות וכיוצא בזה תשלומים כאמור בסעיפים 3 ו – 5 לטופס פתיחת החשבון. יוער, כי בכתב הוראות והסכמה לחיבור לתוכנת מסחר אוטומטי, נקבע כי ההסכם יעמוד בתוקפו למצער לתקופה של 12 חודשים, אולם משהחברות חדלו מפעילות ההשקעה שלהן, נראה כי אין ליתן להוראה זו משקל מכריע אם בכלל.
3. כאמור ביום 25.5.2015 חדלו החברות מפעילות ההשקעה שלהן, כאשר בקופתן כספי ההשקעה של התובע. בנסיבות אלה, מתעוררת השאלה כיצד היה על הנתבעים לנהוג בכספי ההשקעה של התובע אשר יועדו "למטרת ביצוע מסחר במכשירים פיננסיים" כאמור בהואיל השני לטופס פתיחת חשבון.
4. לטענת הנתבעים, על פי הדין שחל על החברות בתקופה הרלבנטית לא חלה על הנתבעים חובה לנהל את כספי התובע בנפרד.
אפילו הייתה מתקבלת טענה זו של הנתבעים לא היה בכך כדי להועיל להם, לפי שעל פי הוראות הסכם ההשקעה נראה שכספי ההשקעה של התובע שהיו מופקדים בחשבון הבנק על שם טריידאופשנז, היו "צבועים" ככספי פיקדון כפי שנקבע בסעיף 1.5 לטופס פתיחת חשבון, שזו לשונו:
"עסקאות המסחר מבוססות על פיקדון כספי אשר מופקד על ידי הלקוח אצל החברה, והמשמש להבטחת תוצאות העסקאות ("כספי הבטוחות"). רווחים מעסקאות סגורות יצורפו לכספי הבטוחות ויהוו בטוחה נוספת, עמלות והוצאות אחרות ינוכו מכספי הבטוחות".
5. הסכם ההשקעה, קובע תנאים בהם רשאיות החברות שבבעלות הנתבע לנכות או להעביר סכומים מהפיקדון אליהן או אל גופים אחרים. למעט אלה, נראה כי בהתאם להוראות הסכם ההשקעה אין הנתבעים רשאים להשתמש בכספי הפיקדון. יתר על כן משלא ניתן לפעול בכספו של התובע לתכלית שלשמה הופקדו בידי הנתבעים וכמי שמחזיקים ושולטים בכספו של התובע, מוטלת הייתה על הנתבעים חובת אמון שתכליתה שמירה על כספי הפיקדון עבור התובע. בע"א 817/79 אדוארד קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח (3), 253, בעמ' 277, נקבע:
"... אך קיים חשש - וניסיון החיים מוכיח כי חשש זה מבוסס הוא - כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. הפיתוי לכך הוא רב. מכאן הצורך לגבש מערכת דינים, שיהא בה לרסן את הכוח, שכן "כוח ללא אחריות משול להפקרות" (א' פרוקצ'יה, "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות" משפטים ח (תשל"ח) 17 ,13). בעיה זו אינה מיוחדת למערכת היחסים הקיימת בין מנהל לבין חברה. יחסי כוח-כפיפות דומים קיימים במצבים נוספים, בין מתחום המשפט הפרטי (כגון, שלוח-שולח, אפוטרופוס-פסול-דין; נאמן- נהנה; יזם-חברה) ובין מתחום המשפט הציבורי (עובד הציבור - הרשות הציבורית)...
... המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון, ובכך הוא מסייע "ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכח בהפעלתו של הכוח" (בג"צ 531/79 , בעמ' 570)...
...
עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו (ראה L.S. SEALY, "THE DIRECTOR AS TRUSTEE" [1967] CAMB. L.J. 83).
...
כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות.
...
חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו...
...
... הלכות אלה משקפות את חובת האמון על זוויותיה השונות, אך אין הן ממצות אותה, שכן רשימת המצבים, בהם חלה החובה, אינה סגורה. החובה נועדה ליתן פתרון לבעיות החיים, המתעוררות חדשות לבקרים. אין היא קופאת על השמרים. העיקרון הכללי מניב כללי משנה, ועם התפתחות חיי המסחר נולדים כללי משנה חדשים, הבאים להבטיח את מגמותיו של עקרון היסוד."
בע"א 17/01 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בעמ נ' המנוח ינון שרעבי זל ויורשיו ויהושע פלונסקר [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין), נקבע (שם, פסקה 13 לפסק הדין של כבוד השופט מ' חשין):
"ברי, כי המפקיד מרכושו ומכספו בידי זולתו רוחש לזולתו אמון מדרגה נעלה, וכי המחזיק ברכושו ובכספו של זולתו חב חובת נאמנות לזולתו, אף היא חובת נאמנות מדרגה נעלה. הפרת האמון והנאמנות בנסיבות כגון אלו שלפנינו, הפרה היא החודרת מעמקים. משנסדק היושר ומשמתבקעת היושרה, קורס ונהרס עד היסוד הבסיס שעליו מושתתים יחסי הצדדים. הציווי "יהי ממון חברך חביב עליך כשלך" ראוי היה בעת שצווה, וכוחו כיום ככוחו ביום היוולדו. ויש אף המרבים ואומרים: יהי ממון חברך חביב עליך משלך".
6. נוכח כל אלה, נראה כי עם סיום פעילות ההשקעה של החברות, ביום 25.5.2018, ואפשר אף קודם לכן, כאשר היה ידוע לנתבע שהחברות לא ימשיכו לפעול לקידום התכלית שלשמה הפקיד התובע את כספי ההשקעה בידי הנתבעים, היה על הנתבע אשר אישר בחקירתו ששימש כמנהל ובעל זכות חתימה יחידי בחברות (ש' 5 ע' 47 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017), ובידו היה הכוח להעביר או להשיב לתובע את כספי הפיקדון שהיו בחשבון על שם טריידאופשינז, להשיב לתובע את כספי ההשקעה. לכך יש להוסיף, כי מעת שהחברות חדלו מפעילות ההשקעה, בוטל הסכם ההשקעה על ידן, ובהתאם להוראות סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, חלה על הנתבעים ובכלל זה הנתבע שהיה בעל הכוח להשיב לתובע את הפיקדון, חובה לעשות כן.
7. כך העיד הנתבע (ש' 14 ע' 118 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017):
"הכסף שלו היה חלק מהכספים שהיו בחשבונות החברה וברגע שהיא החליטה על פירוק כתוצאה מהעובדה שהיא ראתה שהיא לא תוכל לעמוד בהתחייבויות מול הלקוחות ואין לה התכנות מבחינה רגולטיבית, עצרנו. בקופת החברה יש עוד מאות אלפי שקלים, החלטתי שאני עוצר, לא גורם נזק, ...
...
הכסף היה כסף שנמצא בחשבונות החברה ובגלל העלויות ובגלל החובות האבודים ובגלל ההתנהלות של החברה שאני עמדתי בראשה והתוצאות העסקיות שלה בשלב מסוים היה צריך לעצור את הפעילות ולגשת לפירוק. הכסף לא הלך לשום מקום אחר ברוך השם.
איזה שימוש נעשה בכסף?
...
הכסף היה בשימוש בעלויות, חברה, עובדים, פרסום, מערכות וכולי ולא דבר מעבר לזה. נקודה".
מעיון בדפי חשבון הבנק (נספח י לתצהירו של התובע) עולה כי במשך כחודש ימים לאחר הפסקת פעילות ההשקעה של החברות העביר הנתבע מחשבון הבנק על שם טריידאופשנז בו הופקדו כספי הפיקדון של התובע, מאות אלפי שקלים, לגורמים ואנשים שונים ולחשבונות אחרים של החברות שבבעלותו בהם אפיקים, נגדה לא ננקטו הליכי פירוק בעוד הנתבע שולט בה ובכספה.
מעדות הנתבע ומדפי חשבון הבנק עולה כי לאחר הפסקת פעילות ההשקעה של החברות, ניצל הנתבע את כוחו כבעל זכות החתימה בחשבון על שם טריידאופשנז להעברת כספי הפיקדון של התובע לגורמים אחרים, בהם לו עצמו ולבני משפחתו. זאת, במקום להשיב לתובע את כספי הפיקדון. בהקשר זה נכון להוסיף, כי בחקירתו אישר הנתבע שאילו ביקש התובע למשוך את כספו בחודש אפריל 2015 "הוא היה מקבל אותו", ונראה כי כך יכול היה להיות גם במועד בו הפסיקו החברות את פעילות ההשקעה שלהן, לפי שהנתבע העיד (שם, ש' 6 ע' 122):
"הוא היה מקבל אותו. הוא היה מקבל אותו כי כמות הכסף שמשכתי, אתה יכול לראות את זה עד חודש שישי ואמצע חודש שישי הייתה גדולה מהכסף שהיה לו".
8. טענת הנתבע, כאילו יש להבחין בין האישיות המשפטית הנפרדת של כל אחת מהחברות לבינו, אינה נראית לי, ככל שמדובר בתביעה כאן, לפי שבזמן אמת, בחר הנתבע עצמו לנהל את עסקי וכספי החברות באופן שלא ניתן להבחין בין החברות לבינו, כאשר הוא עושה בחשבון הבנק על שם טריידאופשנז, קופה מרכזית לניהול כל ענייני החברות ובכלל זה פיקדונות המשקיעים, תשלומים לספקים, בעלי מקצוע ועובדים של כל החברות. כך, למרות שלטענת הנתבע התובע התקשר עם טריידאופשנז, כפי שלכאורה עולה מהסכם ההשקעה, קבלה על העברת סך של 1,000,000 ₪ קיבל התובע מפריים אינווסט (נספח ז לתצהיר התובע), ורישום הסכום האמור או ליתר דיוק 999,999.00 מופיע כזיכוי לתובע בדפי חשבון הבנק על שם טריידאופשנז.
זאת ועוד. גם אם לא הייתה לנתבע חובה להחזיק את כספי הפיקדון של התובע בנפרד, היה עליו לעשות כן, כדי להבחין בין כספי הפיקדון לבין כספי כל אחת מהחברות. משלא עשה כן בזמן אמת, תוך שהוא משאיר בידיו את הכוח להוציא את כספי פיקדון מחשבון הבנק שלכאורה שייך לטריידאופשינז לצרכים שוטפים ולתשלום "משכורות" לו ולבני משפחתו תוך שהוא "מדלג" מעל האישיות הנפרדת של כל אחת מהחברות ומתעלם מטובת התובע אשר הפקיד בידיו את כספי הפיקדון, אין הוא זכאי להסתתר מאחורי האישיות הנפרדת של החברות, כעת. באשר לתנאים ולנסיבות המצדיקות התעלמות ממסך ההתאגדות, ראה ע"א 1371/90 עמנואל דמתי ואח' נ' יוסף גנור ואח' [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין) (להלן: "עניין דמתי"), בו נקבע:
לעתים הרמת המסך תתבצע בין השאר לשם בדיקת סולונטיות (ע"פ 4/75 פ"ד ל' 132-131 ,119) לצורך בדיקת חבות במס (ע"א 111/83 פ"ד ל"ט (1 (4) והחשוב לענייננו, לשם מניעת ההתחמקות מביצוע חוזים...
כאן ההצצה אל מאחורי הפרגוד של שתי החברות נתבקש ונתחייב כדי לעמוד על הקשרים האמיתיים ביניהן כפועלות כיחידה עיסקית וכלכלית אחת, ובהיות דמתי העובד של שתיהן, כשההפרדה המינהלית-רישומית נועדה רק להקלות מס בהן זוכה חברה תעשייתית. עצם נסיונו של דמתי להשתחרר מאחריות חוזית הצדיקה לבחון שאלה זו על ידי הרמת המסך.
לסיכום נקודה זו: הממצאים שנקבעו ונסיבות המקרה תומכות במסקנה כי מנ"ל ותמ"ה זהות למטרת תוכן התחייבותו של דמתי: לאו דווקא ולא רק משום שבעלי המניות בשתי החברות הם גנור ואשתו, מנהלן המשותף הוא גנור, אלא בעיקר משום ששתי החברות פועלות כיחידה כלכלית אחת ובאותו משרד, ומבחינה מעשית עבד דמתי עבור שתיהן, כמו גם כל יתר העובדים. כלפי יחידה כלכלית זו באו התחייבויותיו של דמתי.
בעניין דמתי, מצא בית המשפט שיש להתייחס לחברות ולבעליהן כיחידה כלכלית אחת, כדי למנוע התחמקות של עובד מהתחייבויותיו כלפי אותה יחידה כלכלית. בעניינו, בהתחשב בנסיבות שפורטו לעיל ובהתנהלותו של הנתבע, יש לראות בחברות שבבעלות הנתבע ובנתבע, יחידה כלכלית אחת. זאת, כדי למנוע מהנתבע אשר עשה שימוש בכספי ההשקעה של התובע שהופקדו בידיו כפיקדון לצורך ביצוע מסחר במכשירים פיננסיים, להתחמק מחובתו להשיב לתובע את הפיקדון בסמוך להפסקת פעילות המסחר של החברות שבבעלותו ובניהולו.
9. בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה האם במהלך המשא ומתן גילה הנתבע לתובע שצפויים שינויים רגולטוריים בתחום המסחר במכשירים פיננסיים המעמידים את המשך פעילות המסחר של החברות בסכנה עד כדי אפשרות של הפסקת פעילות, אם לאו. בחקירתו טען הנתבע כי "בכל אחת מהפגישות" שהיו לו עם התובע אמר לתובע שיהיו שינויים רגולטוריים (ש' 9 ע' 120 לפרוטוקול הדיון מיום 16.5.2017). משלא מצאתי בהסכם ההשקעה התייחסות לנושא כה מהותי, איני נותן אמון בגרסתו של הנתבע. לכך יש להוסיף, כי בסיכומיו טוען הנתבע: "בעת קבלת הכספים מהתובע לידי הנתבעת 2, היה הנתבע סמוך ובטוח כי החברות ימשיכו בפעילותן ולפיכך לא היה עליו לגלות מידע מעבר לזה שמסר לתובע". טענה זו מהווה התחכמות וממנה משתמע שלכאורה בזמן אמת, סבר הנתבע שהשינויים הרגולטוריים הצפויים לא ישפיעו על פעילות החברות, וממילא לא היה מקום או צורך לגלות לתובע אודות השינויים הרגולטוריים. זאת ועוד. בסיכומיו טוען הנתבע כי לא הייתה עליו חובה לגלות לתובע שהחברה עלולה להפסיק את פעילותה מקום שפעל להציל את החברה (סעיף 71). טענה זו של הנתבע מכרסמת אף היא באמינות גרסתו כאילו במהלך המשא ומתן גילה לתובע אודות שינויי הרגולציה הצפויים והשפעתם האפשרית על פעילות החברות.
בהתחשב באלה, נקבע בזאת כי במהלך המשא ומתן לכריתת הסכם ההשקעה לא גילה הנתבע לתובע אודות שינויי הרגולציה הצפויים והשפעתם האפשרית על המשך פעילות המסחר וההשקעה של החברות.
10. בדנ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בעמ נ' דוד קסטרו [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין), נקבע (שם, פסקה 11 לפסק הדין של הנשיא מ' שמגר):
"הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי גילוי עובדות כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותם לצד השני. הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני אלא יש נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע שהוא חיוני שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. כך נאמר בע"א 494/74 (חברת בית חשמונאים נ. אהרוני ל' [פורסם בנבו] (1) 141, 144) מפי חברי הנכבד, השופט בייסקי:
"כאשר על פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן והשתיקה ואי גלוי הפרטים מעוותת את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים ע"י שתיקה יוצרת מצג-שוא".
דברים דומים נאמרו גם בע"א 838/75 (ספקטור נ. צרפתי, פד"י ל"ב(1) 237) על ידי השופט אשר:
"התנהגות בתום לב בעת משא ומתן לצורך כריתת חוזה משמעה התנהגות ביושר ובהגינות, היינו חובה שלא להטעות את הצד השני ע"י אי-גלוי מידע חשוב לשיקוליו."
כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד (ראה ע"א 349/74, בנקרס אנד טריידרס חברה לביטוח בע"מ נ. מחמוד, פד"י כ"ט(1) 827, 833) אלא הם אותם יושר והגינות
המחייבים בנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש"רשע היה יושב ושותק" (קרצ'מר, "פגמים ברצון ביצירת חוזה: טעות והטעייה", קובץ הרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה עמ' 113). אי-גילוי, מקום בו מתבקש גילוי מהווה הפרה של חובת תום-הלב. בנסיבות בהן יש בעובדות כדי להשפיע על אופיים של ההסדרים הנערכים כתוצאה מן המשא ומתן בין הצדדים חלה חובת גילוי כביטוי לחובת תום הלב (ד"ר ד. פלפל, תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה, עיוני משפט ה', 608; פרופ' ז. צלטנר, דיני חוזים (1974) 95). יש נסיבות בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיבית [697] של גילוי (השווה ע"א 323/80, אלתית בע"מ נ. בנק לאומי לישראל - טרם פורסם [פורסם בנבו]) ובמיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא ומתן שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שבר-השגה על פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו. חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה אם הדבר מתחייב לאור מהותה של העיסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא ומתן ומקורו של זה בחובה המשפטית העולה מסעיף 12".