30. הזכות הינה קניינית והיא מתגבשת בעקבות שימוש ממושך לתקופה שלא תפחת משלושים שנים רצופות, גם אם כל התקופה או חלקה קדמה לתחולת החוק (עניין אסטרחאן, עמ' 734; ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה בורשטיין ז"ל , [פורסם בנבו] פס' 55 (22.9.11) (להלן: עניין בורשטיין). כפי הגישה הרווחת והמקובלת, בזיקת הנאה לטובת מקרקעין ניתן לצרף תקופות שימוש שעה שעסקינן בחליפים, כמו למשל יורש ורוכש (להרחבה ראו ה"פ 48918-01-15 (חי') הראל ואח' נ' קובה ואח' [פורסם בנבו] פס' 23 (6.8.17).
עוד יש להדגיש, כי בזיקת הנאה לטובת מקרקעין השימוש אינו חייב להתבצע ברציפות ע"י בעל הזכויות במקרקעין הזכאים עצמו, אלא גם באמצעות עושי דברו, כגון שוכר, אורח ועוד (ויסמן, עמ' 530).
31. לא כל שימוש בן שלושים שנה יקים זכות זו, אלא רק אם נעשה בזכות הראויה להיות זיקת הנאה. דוגמא טיפוסית לכך היא מעבר דרך אדמת השכן כקבוע בסע' 93(א)(1) לחוק.
כן חובה שהשימוש גלוי לעין וידוע לבעלים (ע"א 1769/04 אירית אורן ואח' נ' רן כהן ואח' [פורסם בנבו] סע' 9, ו-10 (13.7.06) (להלן: עניין אורן). בהתאם לפסיקה די בידיעה קונסטרוקטיבית של בעל הזכויות במקרקעין הכפופים אודות השימוש (עניין בורשטיין, פס' 57), כאשר הנטל להוכיח את הטענה כי הבעלים של המקרקעין הכפופים לא ידע ולא היה צריך לדעת אודות השימוש כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות, רובצת לפתחו (ויסמן, עמ' 533).
32. תנאי נוסף שאין בלתו לרכישת זכות קניינית מסוג זיקת הנאה הוא שהשימוש במקרקעין יהיה נוגד באופן המפר את זכויות הבעלים (או החוכר) במקרקעין :"כך למשל אדם העובר במשך תקופה ממושכת דרך חצר שכנו בלא ליטול מהשכן הסכמה לכך, עשוי לרכוש זיקת הנאה שתוכנה זכות מעבר"(ויסמן, עמ' 515). לא נדרש קיומו של יסוד נפשי אצל המשתמש בנוגע לאופיו הנוגד של השימוש, די בכך שבמישור העובדתי אכן מדובר בשימוש נוגד (עניין בורשטיין פס' 57; ויסמן, בעמ' 529-528). השימוש הנוגד נבחן, אם כך, במישור העובדתי מנקודת המבט של המשתמש.
מכאן חשוב להזכיר ולהדגיש:
"על מנת להיחשב שימוש נוגד, אין השימוש יכול לנבוע מזכות חוזית או אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. שהרי אילו דובר בשימוש הנעשה על פי הסכם עם הבעלים, שוב אין הוא יכול להפעיל את זכותו על פי סעיף 94(ב) להתנגד לשימוש הנעשה במקרקעיו. גישה זו מתיישבת היטב עם הרציונאל הניצב בבסיס דיני ההתיישנות, הטמון בהימנעותו של הבעלים מלתבוע את זכותו. מטבע הדברים, יכולת זו אינה מתקיימת מקום בו השימוש בנכס נעשה בהסכמת הבעלים" (עניין בורשטיין, פס' 57)
33. אף שעסקינן בזכות במקרקעין, זיקת הנאה מכח שנים משתכללת בהתקיים התנאים עליהם עמדתי לעיל, והיא תקפה גם אם הדבר לא השתקף ברישום בפנקס המקרקעין (ויסמן, עמ' 516). יחד עם זאת, רישום יצמיח תועלת ממשית לבעל הזכות, שהרי בהתאם לסע' 125(א) לחוק "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו..", דבר שעשוי להקל על בעל הזכות ולו בהעברת נטלי השכנוע ליריב בכל הליך עתידי בעניין תוקפה ונפקותה של הזכות הרשומה.
34. עוד יש להזכיר, כי בעניין אסטרחאן נותרה השאלה האם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח שנים למרות קיומן של דרכים חלופיות, היינו בהיעדר נחיצות, ללא מענה. עם זאת, כל שופטי ההרכב היו בדעה אחת כי היעדר צורך עשוי להיות טעם, אף כבד משקל, לביטולה של הזכות (עניין אורן, פס' 10), בהתאם לסמכות הנרחבת שהוקנתה לביהמ"ש בסע' 96 לחוק לבטל או לשנות את תנאי זיקת ההנאה (עניין בורשטיין, פס' 56).
35. אחרי סקירה תמציתית זו למתווה הנורמטיבי, אציג את העובדות כפי שהוכחו ולאחר מכן אבחן את התקיימות יסודותיה של הזכות הקניינית הנטענת.
העובדות כפי שהוכחו
36. בפתח פס"ד סקרתי חלק מהעובדות לרבות תיאור הסביבה. אין חולק לעניין סקירה זו שלגביה הצדדים תמימי דעים. עם זאת, במהלך שמיעת ראיות הצדדים ולאחר עיון מעמיק בכלל הראיות שהוגשו, התבררו עוד עובדות חשובות עליהן אעמוד להלן.
37. מעיון בחו"ד של האדריכל, אותה כאמור הגישו התובעים, עולה כי התכנון של שני הבניינים, 50 ו-52 (להלן: הבניינים) החל עוד בשנות השלושים של המאה הקודמת ע"י הורים ובנם. הבעלים של שני המגרשים היה אחד ושמו אברהים צהיון (בנפרד או במשותף עם אשתו בשם ג'וליה). לאחר עיון בתיק התכנון של שני הבניינים בעיריית חיפה, האדריכל מצא כי תחילה הוגש ע"י בנו של הבעלים (בשם רג'א) בקשה להיתר לבניין 52, והיתר ראשון ניתן בשנת 1935. לפי היתר זה תוכננו מדרגות נפרדות המשרתות בניין זה בלבד, מרח' הלל ועד לרחבה, וממנה לקומת הקרקע. בהמשך נעשו מספר עדכונים להיתר זה עד לאחרון שניתן בשנת 1946 ואשר תואם את מצב הבניה בפועל.
38. באותם השנים, גם ניתן היתר לבניין 50 בעקבות בקשתו של הבעלים דאז (אברהים צהיון). הבניה בפועל שונה מההיתרים המקוריים משנת 1935, ולכן נעשו עדכונים להיתרים אלה (לא ידוע אם הדבר נעשה לפני, תוך כדי או אחרי השלמת הבנייה). מכל מקום, התוצר הסופי לפי גישת האדריכל מלמד כי שני הבניינים נבנו כמערך משפחתי אחד, כך שהמדרגות המובילות מרח' הלל לרחבה והמשרתות את שני הבניינים נבנו בעיקר במגרש עליו בנוי בניין 52, ואילו המדרגות מהרחבה לקומות הקרקע נבנו מזרחית לבניין 50 ובמגרש עליו בנוי בניין זה.
39. מכל האמור מסקנתו של האדריכל עליה חזר גם במסגרת עדותו בפניי הינה :" ושני היתרי הבנייה של הבניינים האלה לאורך השנים הראו, שמהלכי המדרגות הם משותפים. זאת אומרת שבשביל להגיע למספר 50 בעצם מתחילים גרם מדרגות בחלקה של 52, ואז עוברים מסביב לבניין 50 ואז מגיעים לאותה דירה שמדובר עליה. זאת אומרת, השזירה הזאת היא חלק מהיתר הבנייה, יש כאן זיקת הנאה תכנונית בין שני הבניינים האלה שהיא מובנית בהם."(עמ' 11, ש' 4-8, פרוטוקול מיום 25.1.18).
40. אכן הבנייה בפועל תומכת במסקנתו זו של האדריכל, למרות שבניתוחו ובמסקנותיו נעלמה מעיניו עובדה מהותית וחשובה לא פחות. לתצהיר הנתבע צורף נספח א' שהינו אישור בערבית מלשכת רישום המקרקעין בחיפה משנת 20.7.40. לפי אישור זה, הבעלים של המגרש עליו נבנה בניין 50 העביר את מלוא זכויותיו במגרש זה לבהאי בעל אזרחות בריטית בשם חסן ג'לאל שהיד (להלן: חסן), כאשר באותו האישור מתואר הנכס שנמכר כחלקת אדמה הנטועה בעצים, וללא זכר לבניין כלשהו. מכאן, סביר להניח כי בניין 50, נבנה ע"י הבעלים החדש, חסן, לפי אותם ההיתרים ועל יסוד אותו מערך מדרגות שתואר לעיל.
41. מהראיות אף עולה כי הדיירים שהתגוררו בבניין 50 היו מוגנים, לרבות בדירת הקרקע אותה רכש הנתבע. בדירה זו התגורר החל משנת 1954 דייר מוגן (תחילה האב ואחריו בנו שהיה חסוי). ביהמ"ש לענייני משפחה בהחלטתו מיום 26.10.16 (תיק 40769-03-16), אשר את ההסכם שנכרת בין הבעלים (יורשי חסן) והדייר המוגן, ובגדרו הוסכם על תום הדיירות המוגנת והחזרת החזקה בדירה זו לידי הבעלים הרשום (נספחים ב, ו-ג לתצהיר הנתבע).
42. עוד יש להזכיר, כי מעיון בנספח א' לתצהיר הנתבע, שהינו נסח הרישום מפנקס הבתים המשותפים נכון ליום 30.12.15, בניין 50 נרשם כבית משותף זאת בשנת 1994, ולדירת הנתבע הוצמדה הקרקע שמקיפה בניין זה בשטח 199 מ"ר.
43. לתצהירו הנתבע גם צרף את החוזה (נספח ב) אשר לפיו הוא רכש את מלוא הזכויות בדירה מאת היורשים של חסן. החוזה נחתם ביום 31.12.15, היינו לפני ההסכם שנכרת עם הדייר המוגן ובגדרו הוסכם אודות פקיעת הדיירות המוגנת.
בחוזה הרכישה אף צוין מפורשות, כי הנתבע רוכש את מלוא זכויותיו של הבעלים הרשום בהתאם לנסח הרישום (היינו זכויות הבעלות בדירה ובקרקע) זאת בכפיפות לזכויותיו של הדייר המוגן. הדברים נכתבו בסע' 3 להסכם בזו הלשון :" ידוע לקונה כי הדירה מושכרת בשכירות מוגנת על פי חוק הגנת הדייר, לדייר מוגן, ומשכך רוכש הדירה בכפוף לזכויות הדייר המוגן, ויקבל בדירה רק את החזקה המשפטית". כאמור, אחרי תקופה קצרה בהסכמת הדייר המוגן הדירה פונתה והחזקה הועברה לידי הנתבע.
44. לעיל עמדתי על קורותיו של בניין 50 עד לימינו אלו, אך במקביל חלו שינויים גם בבניין 52. לעניין בניין 52 התמונה לא התבהרה דיה, עם זאת מהראיות שהובאו, ובעיקר עדותו של מר' יוחאי ארצי, אשר שמש כמנהל סניף חיפה של חברת הכשרת הישוב בין השנים 1990 ועד 2015, עולה כי בניין זה לרבות המגרש עליו בנוי היו בבעלות המדינה, ונמכרו בתחילת שנות השישים של המאה הקודמת לחברת הכשרת הישוב (עמ' 25, ש' 30 לישיבה מיום 25.1.18). בעניין בניין זה ניתן בשנת 1974 צו לרישומו כבית משותף (נ/3). במרוצת השנים הכשרת הישוב מכרה את כל הדירות בבניין עד לשנת 1990, כניסת העד מר' יוחאי ארצי לתפקידו, למעט דירת התובעים. בדירה זו ועד סמוך לפני מכירתה לפיליפ ורחל התגוררה בה דיירת מוגנת (עמ' 26, ש' 10 לישיבה מיום 25.1.18).
שימוש ממושך ונוגד
45. התובעים טענו לזיקת הנאה מכח שנים. לגישתם, מאז בניית הבניינים, הדיירים ואחרים השתמשו במעברים אלה. לשם הוכחת טענתם זו התובעים העידו ארבעה עדים שהתגוררו בתקופת שונות, החל משנות החמישים של המאה הקודמת, וכולם אשרו עובדה זו. אני מאמין לעדים אלה, הם הותירו רושם חיובי ובדבריהם בפניי מסרו את האמת הידועה להם כהווייתה. כפי שהזכרתי גם אני ביקרתי במקום וראיתי במו עיניי את השבילים היצוקים מבטון, דבר שאף הוא מהווה תימוכין של ממש לטענה כי עסקינן בשימוש ממושך.
נטל השכנוע בהיקשר זה מוטל על התובעים – הרי מטרתה של טענה זו הוכחת יסוד מהותי מהעילה עליה הם סומכים, וללא ספק הוכחתה מקדמת את עניינם. עם זאת, משקל יש לייחס גם לעובדה שלבד מהכחשה כללית הנתבע לא הניח ולו בדל של ראיה סותרת. הנתבע אף לא ניסה להתמודד עם טענה עובדתית זו שגובתה בדבריהם של מספר עדים, על אף שהדבר אפשרי וזמין מבחינתו; למשל, בהזמנת רבים אחרים שהתגוררו במהלך השנים בבניינים אלו או בסמיכות להם.
46. עובדתית הוכח כי נעשה שימוש לתקופה העולה על שלושים שנה, אולם מסקנתי שונה לעניין הטענה כי שימוש זה היה נוגד. אכן לא נדרש קיומו של יסוד נפשי אצל המשתמש בנוגע לאופיו הנוגד של השימוש ודי בכך שבמישור העובדתי נעשה שימוש הנוגד לזכויות הבעלים . יסוד זה ניתן להוכחה בהבאת ראיות אודות קיומו של השימוש הממושך שהינו עוין לזכות הבעלות, כאשר מנגד בידי הבעלים להניח תשתית המוכיחה כי השימוש נעשה בהסכמתו או שהובעה התנגדות לשימוש. הנטל בהפרכת יסוד זה, אחרי שהשימוש הממושך והנוגד לזכויות הבעלים הוכח באמצעות ראיות התביעה, הוא מנת חלקו של הבעלים, ונראה כי במקרה זה הנטל כן הורם.
47. לפני שאנמק את מסקנתי, יש להדגיש כי הנטל הרובץ לפתחו של הנתבע בהוכחת הרשאה או התנגדות לשימוש, הינו נטל קל. מחובתו לשכנע, אך נכון להסתפק בכמות ראיות מופחתת להרמת נטל השכנוע. זאת אני אומר נוכח התנהלות התובעים עצמם וחליפיהם שקדמו להם, והכוונה לאיחור הניכר בעתירתם להכרה בזכותם לזיקת הנאה וברישומה. רק אחרי שהנתבע אבד כליל את הראיות והעדים שיכלו, לו הובאו, להוכיח כי השימוש נעשה בהסכמה או שהובעה התנגדות להמשכו של השימוש, התובעים נזכרו להגיש תביעתם זו.
העובדות היו בידיעתו של הבעלים הקודם (חסן), שעפ"י הנטען הזכות לזיקת הנאה התגבשה במשך השנים שזכויות הבעלות היו בידיו ואשר הוא, כפי שהתובעים טענו, לא עמד על זכויותיו אלו. התובענה הוגשה והטענה לזיקת הנאה הועלתה רק לאחר שהבעלים הקודם שהפרטים בידיעתו הלך לבית עולמו. בנסיבות אלו, ומאותו ההיגיון העומד מאחורי הפסיקה אשר מחייבת הנחת ראיות סגוליות כדי להוכיח טענה כנגד עיזבון :
"הטעם לכלל זה נעוץ בעובדה, ש"בהעדר הבעל-הדבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח – אילו עוד בחיים חייתו – להזים או לסתור את ראָיות יריבו" (פס' 9 בע"א 5997/92 מלק נ' מנהל עיזבון הרב יהושע דויטש, פ"ד(נא)5, 1 עמ' 10).
נכון להסתפק בכמות ראיות מופחתת לשם סתירת טענה אשר נטל הפרכתה רובץ על העיזבון וגם על חליפו אחריו, כמו הנתבע .
לזאת אוסיף, כי גישה זו אף מתיישבת היטב עם אחד הרציונליים העומדים ביסוד תורת ההתיישנות, שכן אין לדרוש כי שמירת הראיות תיעשה עד אין כץ - רציונל שהינו ישים בענייננו. אין זה סביר לצפות כי בעל המקרקעין, ישמור את ראיותיו למשך עשרות בשנים, גם מתום תקופת ההתיישנות המהותית הנטענת, מהחשש שמא המשתמש יטען לזיקת הנאה והוא יצטרך להוכיח קיומה של רשות או התנגדות. שעה שהפניה להכרה בזכות קניינית זו באה באיחור ניכר יש לזקוף זאת לחובת התובע. אמנם לרוב הדבר לא מצדיק הדיפת תביעתו, אך בהחלט מהווה צידוק להקלה בעוצמת הראיות שעל בעל המקרקעין להביא כדי להרים את נטל השכנוע לקיומה של הסכמה או התנגדות.
48. ציינתי מקודם, כי התובעים הגישו חו"ד והעידו את עורכה האדריכל. עד זה הוא שמסר כי מלכתחילה תכנון הבניינים והבניה בפועל העידו על קיומה של "זיקת הנאה תכנותית". הווה אומר, התכנון והבניה, שלא יכולה להיות מחלוקת כי נעשו על דעתם ובהסכמתם של הבעלים באותם הימים של שני הבניינים 50 ו-52, מעידים על רשות המבוססת על הסכמה לשימוש משותף עוד מתחילת הדרך, הן במדגרות וגם במעברים. הוסכם כי המדרגות שיובילו מרח' הלל לרחבה המשותפת של שני הבניינים יבנו במגרש 52 וישמשו את שני הבניינים, כן הוסכם כי הירידה מהרחבה תהיה באמצעות מדרגות שנבנו מזרחית לבניין 50, וממדרגות אלו לקרקע שהוצמדה מאוחר יותר לדירת הנתבע , ומשם לדירת פיליפ ורחל.
אלו היו ההסכמות לפיהן פעלו כל המעורבים ואחריהם גם חליפיהם. לא נטען וממילא לא הוכח כי הסכמות אלו פקעו או בוטלו עם השנים; ולו כן, סביר להניח כי בעליה או דייריה הקודמים של דירת פיליפ ורחל היו מזדעקים מידית, שכן אין בפניהם דרכי גישה אחרות.