ושוב, אין לזיקת השנים תקומה במקרה שהשימוש נעשה בעקבות הסכם פוזיטיבי, בין אם להסכם זה נקבעה תקופה מוגדרת או שההרשאה שניתנה היא לתקופה בלתי מסוימת (מיגל דויטש, קניין, כרך ב, עמ' 468 (להלן: דויטש).
49. די בחו"ד האדריכל ובדבריו כדי להפריך את גישת התובעים כי השימוש שנעשה הינו נוגד. עסקינן בעדות בעלת משקל רב ביחוד משהוצגה מטעם התובעים עצמם. יתרה מכך, כפי שהקדמתי, בקביעת רף ועוצמת הראיות הדרושות להוכחת קיומה של הסכמה יש להתחשב בסיטואציה אליה נקלע הנתבע שהינה בעיקר בשל השתהות התובעים וקודמיהם.
למרות שנימוק זה לכשעצמו מצדיק את דחיית תביעת התובעים, עם זאת אעמוד להלן על נימוקים נוספים המובילים לאותה המסקנה.
50. זיקת ההנאה הנטענת מתנגשת עם זכות הבעלות של הנתבע – זכות שאין חולק לגביה. בהתקיים היסודות הקבועים בחוק, התובעים או מי מהם רוכשים מכח התיישנות מהותית זכות קניינית בדמות זיקת הנאה, אשר נוגסת בזכות הבעלות של הנתבע וקודמיו.
51. אחד היסודות המהותיים להתגבשותה של זיקת הנאה הינו שימוש נוגד. מצד אחד נעשה שימוש במקרקעין שלא ברשות, ומצד שני שימוש זה מקים זכות בידי הבעלים להתנגד ולתבוע, והוא לא עמד במשך תקופת ההתיישנות על זכויות אלו. מחדלו של הבעלים במשך תקופת ההתיישנות הוא המקנה למשתמש זכות קניינית במקרקעין הכפופים (כמובן בהתקיים יתר התנאים), אך כל זאת שעה שהשימוש נוגד דווקא לזכויותיו.
52. שימוש יכול להיות נוגד לזכות הבעלות באם הוא עוין לזכות זו, דבר התלוי בהיקפה של זכות הבעלות בה אוחז הבעלים. ככל והשימוש שנעשה פוגע בזכות הבעלות, מצופה כי הבעלים יעמוד על המשמר ויגן על זכויותיו. במקרה והשימוש דווקא סותר לזכות קניינית משנית לבעלות שהוקנתה או הועברה לאחר, ולבעלים אין את האינטרס להתנגד ולתבוע – כעקרון אין בנמצא שימוש הנוגד לזכויותיו, שימוש כזה לא ינגוס בזכותו הקניינית ולא יקים זיקת הנאה כנגדו. כך, למשל, נניח כי חלקת אדמה מוחכרת לתקופה של - 999 שנים, שלכל הדעות הינה חכירה לתקופה ארוכה ביותר שכמעט ומרוקנת את זכות הבעלות מכל תוכן. שימוש הידוע לחוכר ולבעלים, שנעשה ע"י אדם זר ללא הסכמה או התנגדות ובמשך תקופת ההתיישנות, מקים זיקת הנאה כלפי החוכר (ויסמן, עמ' 335) ולא כנגד הבעלים, שכן במקרה זה אין לבעלים עניין להתנגד ולהביא להפסקתו של השימוש.
53. המחוקק בסע' 2 לחוק הגדיר את זכות הבעלות כדלקמן:
"הבעלות היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".
ההגדרה המקובלת לבעלות, עפ"י המחוקק, הינה זכות הבעלים לעשות בנכס ככל העולה על רוחו בכפיפות לחוק ולהסכם. זכות הבעלות מקנה בידי הבעלים את מירב ההנאות שניתן להפיק מהנכס כמו למשל, הזכות להחזיק, להשתמש, לקבל את פירות הנכס, לבצע עסקאות וגם לכלות את הנכס (יהושע ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז), עמ' 25 (להלן : ויסמן-בעלות). זכות זו כוללת בחובה, אם כך, תכנים רבים אותם, בכפיפות לחוק ולקיומו של הסכם, הבעלים רשאי גם להעביר לאחר. כל עסקה קניינית במקרקעין שאינה העברת הבעלות עצמה, נוטלת מאותו צרור הנאות ומצמקת את זכות הבעלות שבידי הבעלים. העברה כזו ביחס לאותה הנאה עליה ויתר הבעלים באופן זמני מותירה אותו בעמדת המתנה לפקיעת זכותו של הנעבר באותה הנאה שהופרשה, כמו למשל בשכירות (ויסמן-בעלות, עמ' 31).
54. שכירות כהגדרתה בסע' 1 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 (להלן: חוק השכירות והשאילה), וגם בסע' 3 לחוק המקרקעין, היא זכות בתמורה להחזיק ולהשתמש בנכס שלא לצמיתות. שכירות (הכוללת גם חכירה או חכירה לדורות) הינה אפשרית מכח הסכם וגם מכח החוק, כגון דיירות מוגנת. לרוב השכירות הינה בעלת אופי קנייני. לשכירות מאפיינים קנייניים שעה שהיא נותרת על כנה ולא נפגעת בשל העברת הבעלות בנכס ע"י המשכיר לאחר כקבוע בסע' 21 לחוק השכירות והשאילה; היינו כאשר זכות השוכר בנכס במסגרת תקופת השכירות הינה תקפה כלפי כולי עלמא ולא רק כלפי המשכיר - שאז עסקינן בזכות קניינית. מהאמור ברור, כי השכירות לא תהיה קניינית, למשל, כאשר בגדרי חוזה השכירות הוסכם כי המשכיר יוכל בכל שלב להפקיע את הזכות ולהביאה לסיום (ויסמן, עמ' 259-260).
55. בשכירות קניינית בעל המקרקעין מעביר לשוכר זכויות המשנה או ההנאות שבחזקה ובשימוש בנכס. במסגרת תקופת השכירות זכויות אלו מופרשות מהבעלות, מועברות לשוכר והבעלים נמצא בעמדת המתנה עד לפקיעת השכירות. במסגרת תקופת השכירות הקניינית, השימוש בנכס נתון בלעדית לשוכר (אלא אם נקבע אחרת בהסכם), דבר שהינו נכון במיוחד בדיירות מוגנת.
שעה שהשימוש הופרש זמנית מהבעלות וניתן בלעדית לשוכר, השימוש שנעשה ע"י זר לרוב לא מקפל בחובו פגיעה מוחשית כלשהיא בזכויות שנותרו בידי הבעלים - כגון ירידה בערך המושכר או כל הגברה אחרת של הנטל שעל המקרקעין שהושכרו מעבר למוסכם בהסכם השכירות או מכוחה של שכירות סטטוטורית – הרי אין לבעלים אינטרס ולא עניין לצאת להגנת בעלותו בשל שימושו של זר במקרקעין.
אפשרי כי לבעלים מעמד וזכות תביעה מושגית כנגד הזר המשתמש (למשל מכח סע' 15 ו-17 לחוק), אך הקובע בענייננו, כך אני סבור, הינו קיומו של אינטרס של הבעלים שסביר כי יזדעק מידית, יעמוד על המשמר וידרוש הפסקת השימוש באם זכויותיו מופרות ע"י צד זר וללא רשות:
"הטעם לכך הוא, שאם השימוש אינו נוגד או אינו עוין לזכות הבעלות במקרקעין הכפופים, לא יהיה לבעל המקרקעין עניין להפסיק את מרוץ ההתיישנות ולא יהיה לו עניין להפעיל את זכויותיו לשמירת האינטרס שלו במקרקעין" (עניין אסטרחאן, פס' 22 לחו"ד של כב' השופט בן יאיר)
56. בהקשר זה יש גם לתת את הדעת לעוצמת זכויותיהם של המעורבים, הן של הבעלים וגם של השוכר. שעה שעסקינן בשכירות קניינית ארוכת טווח (כמו לעשרות שנים) המשכיר, שהינו הבעלים, בידיו זכות בעלות שבמידה רבה הינה ריקה מתוכן עד כדי איבוד עניין או למצער שחיקת עניינו והאינטרס שלו במקרקעין אלה; זאת בשונה משכירות לטווח קצר שאז מצופה כי הבעלים יהיה בקשר תדיר, יפקח ויעקוב אחרי המתרחש במקרקעין אשר בבעלותו אף אם עסקינן בשכירות קניינית.
57. ועוד, שוכר המחזיק בשכירות קניינית יכול להקנות לשכנו באמצעות הסכם זיקת הנאה, כמו מעבר או בכל צורה אחרת שהינה בגבולות הזכויות שעברו לידיו מתוקף הסכם השכירות, למשך תקופת השכירות או חלק ממנה, וכמובן כל עוד לא נאסר הדבר בהסכם השכירות. במצב דברים זה, אין לבעלים כל אינטרס ממשי להתנגד להקניה זו :
"זיקות הנאה שכאלה אין בהן כדי לפגוע באינטרס ממשי של המשכיר, וראוי שהמשכיר לא יהא רשאי למנוע את הענקתן" (ויסמן, עמ' 392).
אף יותר מכך :
"כאשר הסכם השכירות מתנה את יכולתו של השוכר לשעבד את זכותו בזיקת הנאה בצורך לקבל את הסכמת המשכיר, לא יוכל המשכיר לסרב לתת את הסכמתו מטעמים שאינם סבירים. עקרון תום הלב והדוקטרינה של שימוש לרעה בזכויות ימנעו אותו מלעשות כן" (ויסמן, עמ' 511).
הנה כי כן, שוכר שבידיו שכירות קניינית יכול ורשאי לשעבד זכות זו בזיקת הנאה. אף אם הדבר מותנה בהסכמת הבעלים, התנגדותו של האחרון למהלך זה שעה שאין בה כדי לנגוס בזכויות שנותרו בידיו לאחר הסכם השכירות ושעבוד זה חולש אך על זכויות השוכר בלבד ובגבולות תקופת השכירות - תתפרש כחוסר תום לב ואותה יש להדוף.
כך בזיקת הנאה מכח הסכם, ואני סבור כי הדבר נכון שעה שעסקינן בזיקת הנאה מכח שנים. בשכירות קניינית ארוכת טווח אין אינטרס לבעלים, ואין לזקוף לחובתו את שתיקתו גם לא להסיק מכך קיומו של שימוש הנוגד לזכויותיו.
58. אני ער לכך כי קיימת גישה שונה לפיה, די בקיומו של כח תביעה בידי הבעלים כדי שזיקת ההנאה תהיה תקפה גם כלפיו נוסף לשוכר (ויסמן, עמ' 525-526). גישה זו מוקשית בעיניי משום שאינה מתיישבת עם המגמה שקיבלה ביטוי בפסיקה והמחייבת כי הפרשנות והיישום באשר לזכות קניינית הנרכשת מכוחה של התיישנות מהותית, יעשו באופן דווקני ומצמצם (אסטרחאן, עמ' 750). מגמה זו באה לידי ביטוי, למשל, בפרשנות סע' 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תש"ט-1969 וביחוד באשר ליסוד השימוש הנוגד (ע"א 2510/98 למד שין נ' מאירה חסיד ואח', פ"ד נג(5) 721, 728).
נוסף לכח התביעה חובה שיהיה אינטרס מוחשי לבעלים ליזום הגשתה של תביעה או נקיטה באמצעים חוקיים אחרים להפסקת השימוש; באין אינטרס אין לזקוף את השתיקה לחובת הבעלים תוך פגיעה בזכות הבעלות שהינה זכות קניינית מובהקת וכבדת משקל, ואף הבכירה שבזכויות הקנייניות.
ועוד, מרוץ התיישנות זה ניתן להפסיק בהבעת התנגדות, אולם ספק גדול אם התנגדות הבעלים, שעה שעסקינן בשכירות קניינית לתקופה ארוכה, הינה אפקטיבית. במצב דברים זה מידת המעורבות של הבעלים הינה שולית וזניחה, ומכאן אין זה נכון לפרש את שתיקתו כוויתור שמקים הסתמכות מצד המשתמש הזר (דויטש, עמ' 476-477).
אכן מקובל להשלים את החסר בהסדר מיוחד זה מדיני ההתיישנות הכללים (פס' 53 בעניין בורשטיין); אלא שההיקש דרוש בשאלות שלא זכו למענה בגדרי החוק, ולא כאלה שקיבלו התייחסות מובהקת וברורה כמו, למשל, דרכי רכישתה של זכות קניינית זו, תקופת ההתיישנות, אפשרות הפסקת המרוץ בהבעת התנגדות ולא בהגשת תביעה. מכאן, לא יכולה להיות התאמה מוחלטת וההחלה של רעיונות מדיני ההתיישנות הכלליים לא צריכה להיות גורפת (דויטש, עמ' 467); אף יותר מכך, כל היקש מדיני ההתיישנות יש להתאימו ולעצבו בהתחשב ביסודותיה ומאפיינה של זכות זו ובעיקר בשוני המהותי בין התיישנות דיונית למהותית ורוכשת.
59. הזכרתי מקודם כי אשר החזיק והשתמש במשך עשרות בשנים ועד לאחרונה בדירת הנתבע, היו דיירים מוגנים. בהסכם השכירות שנכרת בין הדייר המוגן הראשון לבעלים חסן בשנת 1954, הושכרה דירת הנתבע בלבד ואין זכר בהסכם השכירות לקרקע המקיפה דירה זו. בחלוף תקופה קצרה מחתימת הסכם זה השוכר הפך לדייר מוגן וקרקע זו אף היא סופחה לדירתו המוגנת (בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, עמ' 318-320). משלא נאמר אחרת בהסכם השכירות, ומשום שהקרקע דרושה לשימוש נח וסביר בדירה עצמה, בין היתר, לשם כניסה ויציאה מהדירה, אזי במקרה זה הדירה כמו גם הקרקע המקיפה אותה ייחשבו יחדיו כחלק מהשכירות המוגנת,(ע"א 398/63 לאה ליבוביץ ואח' נ' משה כץ ואח', פ"ד יח(1) 384, עמ' 390).
60. דירה זו, וסביר להניח כי האחרות בבניין 50, היו כולן דירות מוגנות והקרקע אשר הקיפה את הבניין הפכה, כפי שהקדמתי, לחלק מהשכירות המוגנת של דירת הנתבע ושימשה גם את יתר הדיירים המוגנים. משזו המציאות ששררה עשרות בשנים, לפיה השימוש והחזקה בקרקע הופקעו מידי הבעלים חסן ועברו לדיירים המוגנים - דיירות שהינה בעלת מאפיינים קניינים מובהקים ועם תחילתה הייתה צפויה לארוך שנים רבות - הרי סביר לקבוע, כי אין ולא היה לבעלים חסן, כל עניין לעמוד על המשמר ולמנוע את מעברם של זרים (ובוודאי לא את דיירי הבניין מס' 50) בקרקע אשר השימוש בה הופרש מבעלותו לתקופה הצפויה להיות ארוכה ואף אינה קצובה.
61. מכל האמור, למרות שהתקיים שימוש ממושך לעשרות שנים, אלא ששימוש זה לא היה נוגד, שכן הוכח כי בתחילת הדרך ניתנה הסכמה שלא בוטלה, וגם מהטעם שלא היה כל אינטרס לבעלים להתנגד לשימוש זה.
באשר לתובעים שהינם דיירי בניין מס' 50 קיים טעם נוסף המוביל לאותה המסקנה. עסקינן בדיירים מוגנים שהרשות לשימוש בקרקע הינה סטטוטורית מכח מעמדם, או מעמד קודמיהם, והוראות חוק הגנת הדייר.
ביטול זיקת ההנאה
62. כזכור הנתבע עתר לחילופין לביטול זיקת ההנאה, זאת למקרה והתובעים יוכיחו את קיומה של זכות קניינית זו. אף שהדבר לא נטען ראוי להבהיר, כי בין אם ניתן לעתור במסגרת כתב ההגנה לבטלות זיקת ההנאה ללא צורך בהגשת כתב תביעה עצמאי (חו"ד השופט בן יאיר בעניין אסטרחאן, עמ' 745), ובין אם לאו - עדיין יש להתייחס לטיעון העומד ביסוד בקשת הביטול במסגרת בחינת דרישת התובעים למתן פס"ד המצהיר כי נוצרה זיקת הנאה (חו"ד השופט ש' לוין, בעניין אסטרחאן, עמ' 751). כך או כך, שיקול זה הינו חשוב ולרוב אף מכריע, בבחינת ההכרה בזכות או בשלילתה.
63. באשר למעבר דרך הקרקע למגרשים הסמוכים (48 ו-48א) ומהם לרח' מסדה, ובהנחה כי התקיימו יסודותיה של זיקת ההנאה, דינה להיות מבוטלת.
זיקת הנאה כשמה היא אמורה להצמיח תועלת או הנאה, היינו היא מיועדת להגברת מעמדו או זכויותיו של הזכאי. באשר למעבר זה, ולמרות הערתי בהחלטה שניתנה בבקשה למתן סעד זמני, שאלת המשך המעבר נותרה לוטה בערפל. התובעים לא הביאו ראיות לעניין המשכו של מעבר זה במגרשים הסמוכים ולא באשר למהותה של זכות המעבר. כך למשל, אין לדעת האם קיימת זיקת הנאה לטובת התובעים במגרשים 48 ו-48א, ואם כן-האם מגרשים אלה בבעלות הציבור שאז כקבוע בסע' 113(ג) לחוק לא ניתן לרכוש בהן זיקת הנאה, או שמא המעבר במגרשים אלה נעשה ברשות אותה, כידוע, ניתן ככלל לבטל כהרף עין שעה שרשות זו, מפורשת הייתה או מכללא, אין בצידה תמורה או השקעה, (ע"א 304/72 מנחם ביאלר נ. משה ביאלר כז(1) 533); ע"א 618/05 גדליה דיאמנשטין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדיות ישראל, [פורסם בנבו] פס' 12 (21.3.07).
שתיקה זו של התובעים יש לזקוף לחובתם, וממנה נכון לגזור כי עסקינן בטענה לזיקת הנאה שאינה ממשית, לא תצמיח תועלת למי מהתובעים ואף הינה תיאורטית. המטרה אינה להכביד על המקרקעין הכפופים, הרי באם נטל זה אין בצדו תועלת ממשית מוכחת כמו המשך המעבר, לא נוצרה מלכתחילה זיקת הנאה או לחילופין טעם זה מוביל לפקיעתה (עניין אורן, פס' 12).
64. ושוב בהנחה שזיקת ההנאה הוכחה, נוכח העובדה שקיימת חלופה סבירה אחרת, דין זיקת ההנאה להתבטל. בעניין אסטרחאן השופטים היו בדעה אחת כי חלופה סבירה למעבר במקום בו מתקיימת זיקת ההנאה, מהווה טעם כבד משקל התומך בביטולה (עניין אורן, פס' 10).