החלטה (בקשות 14 ו-15)
לפניי בקשתו של נאמן בהקפאת הליכים של דודי בראשי תשתיות בע"מ (להלן: "החברה") למתן הוראות הנוגעת לכספים שהתקבלו בידיו ובקשתו של בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "הבנק") למימוש שעבודים ולמינוי כונס נכסים לשם גביית חובות לקוחות החברה. ביום 16.12.18 התקיים דיון בשתי הבקשות במאוחד.
רקע ובקשת הנאמן
1. ביום 4.11.18 הוגשה מטעם החברה בקשה דחופה למתן צו הקפאת הליכים. ביום 6.11.18 התקיים דיון ובאותו יום נעתרתי לבקשה ועו"ד י. בר הלל (להלן: "הנאמן") מונה כנאמן.
2. החברה עוסקת בעבודות תשתית, בניה ופיתוח ומתמחה בעבודות חפירה, חציבה, דיפון, ריצוף, גינון, הנחת קווי ביוב וניקוז מים וכד'. החברה הועסקה במספר אתרים כקבלן משנה בעת הגשת הבקשה להקפאת הליכים.
3. ביום 4.12.18 הגיש הנאמן בקשה למתן הוראות (בקשה מס' 15) בגדרה ביקש כי בית המשפט יורה כי הכספים שיתקבלו במהלך ההקפאה כתוצאה מעבודות המתבצעות במהלכה וכי כספים הנובעים או הקשורים בעבודות המבוצעות במהלך ההקפאה, לרבות החזרי בלו על סולר, ישמשו את הנאמן לצורך תשלום משכורות עובדים ולצורך תשלום הוצאות שוטפות.
4. בבקשה צוין כי ביום 30.11.18 נכנס לקופת הנאמן סך של כ-367,000 ₪ המהווה החזר חלקי
של בלו על סולר וכי התקבלה מפרעה בסך של 171,390 ₪ (סכום הכולל מע"מ), בשיק שזמן פרעונו 15.2.19 מחברת בי.או.טי. בניה וניהול בע"מ (להלן: "בי.או.טי.") על חשבון עבודות המבוצעות בחודש נובמבר. נטען על ידי הנאמן כי קיים חשש כבד מאד וכי אם עובדי החברה לא יקבלו את שכרם, הם לא יתייצבו לעבודה והחברה לא תוכל להמשיך בביצוע העבודות בפרויקטים השונים. תוצאת האמור תהיה כי הקבלנים הראשיים (אברות תעשיות בע"מ (להלן: "אברות") ובי.או.טי. מקבוצת מגנזי) עלולים שלא לשלם את הכספים המגיעים לחברה עבור ביצוע העבודות בפרויקטים בנתניה ובקרית גת, שחלקן החלו לפני תקופת ההקפאה והחברה תהיה חשופה לתביעות בגין נזקים ועיכובים כתוצאה מהפסקת ביצוע העבודות. נטען כי ההכנסות שיגיעו כתוצאה מהמשך ביצוע הפרוייקטים בנתניה ובקרית גת ישרתו את האינטרסים של כלל הנושים, לרבות הנושים המובטחים, שכן הדבר יקדם אפשרות של גיבוש הסדר נושים.
5. לטענת הבנק, אין לאפשר לנאמן לנצל כספים שנוצרו עובר למתן צו ההקפאה, אף אם נגבו לאחר נתינתו, לרבות החזרי הבלו, שכן מדובר בחובות המשועבדים לבנק, הזכאי לממשם באמצעות מינוי כונס נכסים, עד שיכוסה מלוא חוב החברה כלפיו. עוד נטען, כי בהתאם לסעיף 350ג(ב) לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") ועל הנאמן לדאוג להגנה הולמת לנושה המובטח, על מנת שבית המשפט יימנע מלהתיר לו לממש את הבטוחה.
בקשת הבנק
6. ביום 28.11.18 הגיש הבנק בקשה למימוש שעבודים ולמינוי כונס נכסים על חובות לקוחות החברה מכח שעבוד צף (בקשה מס' 14). בבקשה נטען כי חוב החברה לבנק עומד על כ- 404,000 ₪. נטען כי שעבוד מס' 3 מתייחס לסכומים המגיעים לחברה מלקוחות וכן מחייבים אחרים "בגין חובות מאיזה מין וסוג שהם". אמנם בבקשה פורטו חובות של לקוחות בלבד כלפי החברה, אולם בתגובה לבקשת הנאמן, ובדיון מיום 16.12.18 התייחס הבנק גם אל החזרי הבלו על סולר מרשות המסים כאל חובות מחייבים אחרים (שאינם לקוחות החברה). לטענת הבנק, הנאמן אינו דואג להגנה הולמת לבנק, שהיא תנאי להחלת צו הקפאת ההליכים גם על מימוש הבטוחה של הנושה המובטח. עוד נטען כי הדרך בה מבקש הנאמן לפעול משמעה הפעלה גרעונית, אשר תיצור חובות נוספים ושחיקת הבטוחה של הבנק. לבסוף, טוען הבנק כי יש באופן ההתחשבנות שבין החברה לבין הקבלנים הראשיים (אברות ובי.או.טי.) משום העדפת נושים אסורה, בכך שמהסכומים המגיעים לחברה מופחתים סך של כ-10% עבור הקבלנים הראשיים וסכומים נוספים עבור רכישת חומרים מספקים שונים. בפי הבנק טענות נוספות ובקשות שהעלה במסגרת תגובותיו בכתב, בהן נדון להלן.
דיון והכרעה
7. מהבקשות ומהתגובות לבקשות, כמו גם מן הטיעונים בעל פה ביום הדיון, עולה כי קיימות מספר סוגיות הטעונות הכרעה. ואלה הסוגיות:
א. האם החזרי הבלו הינם חובות המובטחים בשעבוד לטובת הבנק.
ב. האם יש לאשר את בקשת הבנק למימוש השעבודים ולמינוי כונס נכסים מטעמו.
ג. האם ההתחשבנות עם הקבלים הראשיים כרוכה בהעדפת נושים פסולה.
ד. האם יש לחייב את הנאמן בפרסום מודעה בדבר גיוס משקיע חיצוני ובהגשת דו"ח מפורט הכולל אסמכתאות בכתב.
להלן נדון בכל אחת מן הסוגיות שפורטו לעיל.
החזר בלו על סולר
8. לטענת הבנק, החזרי הבלו מתייחסים לפעילות החברה טרום הקפאת ההליכים (בהתאם למועדי תשלום הבלו בעת רכישת הסולר) והם נופלים לגדר ההוראה שבסעיף 3 לאגרת החוב (שעבוד מספר 3), בגדרה נקבע כי הערובה הינה על סכומים שמגיעים לחברה מלקוחות ומחייבים אחרים, בגין חובות מאיזה מין וסוג שהם. לטענת הבנק, החזרי הסולר מתייחסים לרכישת כמות של 172,310 ליטר סולר ואין זה סביר כי מאז מינוי הנאמן (6.11.18) עשתה החברה שימוש בכמות כה גדולה של סולר. מסקנת הבנק הינה כי מדובר בחוב עבר המגיע לחברה מרשות המסים.
9. לטענת הנאמן, על פי סעיפים 9(ד) ו-10 לחוק הבלו על דלק, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הבלו") ועל פי סעיף 3א(ה) לצו הבלו על דלק (פטור והישבון), תשס"ה-2005 (להלן: "צו הבלו"), ההישבון לו זכאית החברה מותנה בהגשת בקשה בכתב בתוך מגבלות הזמן שנקבעו בחוק ובצו ועל כן, הזכאות לקבלת ההישבון נוצרת ביום הגשת הבקשה לרשויות המס. על פי טענה זו, אין מדובר בחובות עבר, אף שרכישת הסולר בוצעה עובר להקפאת ההליכים, שכן הבקשה להחזר הבלו הוגשה לפני גיבוש השעבוד הצף.
10. יחידים וחברות זכאים להחזרי מסים מרשות המסים בסיטואציות שונות. כך, למשל, חברה יכולה לשלם במהלך השנה מקדמות למס הכנסה, אשר מתברר בדיעבד כי שולמו ביתר ולאחר שהחברה מגישה את הדו"ח השנתי, היא זכאית להחזר מס ההכנסה ששולם ביתר. דוגמא נוספת הינה של חברה המייצאת טובין לחו"ל ואינה משלמת מע"מ (מס עסקאות) בגין מכירותיה לחו"ל, אשר זכאית לקבל החזרי מע"מ (מס תשומות), לאחר הגשת הדוחות להחזר. חברות מסוימות זכאיות להישבון מכס ומס קניה, לאחר הגשת דוחות לאגף המכס ומע"מ בגין התקופה שקדמה להגשת הדוחות. בכל הסיטואציות הנ"ל, הזכות להחזר המסים קמה רק משעה שמוגשת בקשה להחזר, דו"ח חודשי למע"מ או דו"ח שנתי למס הכנסה. מטבע הדברים, מועד הגשת הדו"ח הינו מאוחר לפעילות המצדיקה את הזכאות להחזר. כך, למשל, חברה ששילמה מקדמות למס הכנסה במהלך שנת 2016, רשאית להגיש דו"ח שנתי למס הכנסה בחודש יולי 2017 ואף מאוחר מכך (בתנאים מסויימים). עד להגשת הדו"ח השנתי אין החברה זכאית להחזר ואין לרשות המסים חובה לשלם לחברה את עודף המס ששולם. בשלב הקודם להגשת הדו"ח השנתי לא קיים חוב של רשות המסים ולא ניתן, למשל, לעקל את ההחזר באותו שלב.
11. הוא הדין בהישבון בלו על סולר. לפי צו הבלו, נוצרת זכאות להישבון הבלו ששולם, בתנאי שהסולר שימש לאחד מן השימושים שפורטו בצו, כגון, שימוש כחומר בעירה לייצור במפעל תעשייתי; שימוש לציוד כהגדרתו בחוק רישום ציוד הנדסי, התשי"ז-1957; שימוש לרכב מסחרי, אוטובוס, טרקטור חקלאי, מכונות לצרכי חקלאות, מחפר ימי ועוד. תנאי לקבלת ההישבון לפי סעיף 3א(ה) לצו הבלו הוא הגשת בקשה לפי טופס שהורה עליו המנהל והתקיימות התנאים בדבר רישום, ניהול ספרים, דיווח ואישורים לפי כל דין והוראות המנהל, לרבות לענין האסמכתאות לרכישת הדלק. על פי סעיף 3א(1) לצו, ההישבון יינתן בתוך 30 ימים מקבלת הבקשה, אלא אם כן הורה המנהל לבדוק את מסמכיו של המבקש, כדי לקבוע אם הוא זכאי להישבון. במקרה האחרון יינתן ההישבון תוך 90 ימים מקבלת הבקשה.
12. משמעות הוראות צו הבלו הינה כי עד להגשת הבקשה להישבון, אליה יצורפו כל האסמכתאות הנדרשות, לא קמה הזכאות להחזר הבלו ששולם בעת רכישת הסולר. במלים אחרות, לא נוצר חוב (ומבחינת החברה – לא נוצרה זכאות לקבלת החזר) בטרם הוגשה בקשה להישבון. ולענייננו, לא מועדי רכישת הסולר על ידי החברה (ותשלום הבלו בגין הרכישה) הם הקובעים, אלא מועד הגשת הבקשה לקבלת ההישבון. ככול שהבקשה להישבון הוגשה לפני מועד הגשת הבקשה למימוש השעבודים ולמינוי כונס הנכסים (ביום 28.11.18), דהיינו, בטרם התגבש השעבוד הצף, הבנק אינו נושה מובטח ביחס לחוב זה.
בקשת הבנק למימוש השעבודים
13. לטענת הבנק, לנושה מובטח הזכות לממש את הבטוחה, לרבות בהליך של הקפאת הליכים, וכי על בקשתו יחול צו ההקפאה רק אם תסופק לו הגנה הולמת. נטען כי הנאמן לא טרח להזכיר בשום דו"ח, בקשה או תגובה שהוגשו מטעמו כי הוא מתחייב לספק לבנק הגנה הולמת. לאור האמור, עתר הבנק להבטיח את הנשייה המובטחת באמצעות מינוי כונס נכסים לאכיפת השעבוד, כאשר יתר הנושים ייהנו מהיתרה של גביית החובות.
14. בפי הנאמן מספר טענות בתגובה לבקשה. ראשית, נטען כי בעלי דין קדימה קודמים לנושה בעל שעבוד צף. במקרה זה הוגשו תביעות חוב של נושים בדין קדימה בסדר גודל של כ- 330,000 ₪ (המוסד לביטוח לאומי, רשות המסים ועירית ירושלים) וכן נטען בבקשה להקפאת הליכים, כי החוב לעובדים עומד על כ- 450,000 ₪. משום כך, יש לחלק את החובות לבעלי דין הקדימה לפני תשלום כלשהו לנושים בעלי שעבוד צף. שנית, נטען כי אין אפשרות לעשות הפרדה בין גביית החובות מלקוחות החברה, לבין הטיפול בתביעות החוב של אותם הלקוחות (קבלנים ראשיים) מקבוצת מגנזי. לקוחות אלה, החייבים לכאורה כספים לחברה בגין ביצוע על ידה, של עבודות בפרויקטים השונים, טוענים לחובות של החברה כלפיהם בסכומים העולים על התשלומים שטרם שולמו לה. שלישית, נטען כי בשלב זה אין חובות של לקוחות לחברה, בהסתמך על מכתב אברות מיום 28.11.18. במכתב זה קיים פירוט של ההתחשבנות ביחס לפרויקטים השונים (פרויקט נילי-בילו; פרויקט גליקסון בקרית גת; פרויקט אברהם שפירא בנתניה), כאשר לפי המכתב החברה עומדת ביתרת חובה של כ- 500,000 ₪, לעומת יתרת זכות של כ- 95,000 ₪. לפי הערכות אברות, בסיום ההתחשבנות בעתיד, עשויה החברה להיות זכאית לסך מצטבר של כ- 500,000 ₪.
15. הנאמן טוען, אפוא, כי אין הצדקה למנות שני בעלי תפקיד שיפעלו באופן חופף לשם גביית חובות העבר, במיוחד לאור טענות הלקוחות בדבר העדר חובות לחברה, בשלב זה. טענה זו מצדיקה, לדעת הנאמן, את דחיית טענת הבנק בדבר החובה לספק לו הגנה הולמת, שכן בהעדר חובות לקוחות בעת הזו, אין כל צורך לספק הגנה לבנק.
16. סעיף 350ג(א)(2) לחוק החברות מתיר לבית המשפט, על אף צו הקפאת הליכים, להענות לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף-לגבשו. על פי סעיף 350ג(ב) לחוק, היתר יינתן רק בהתקיים אחד מאלה:
"(1) אין בנכס המשועבד... כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים של הנכס ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור;
(2) אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה, לפי הענין, כדי לפגוע באפשרות הבראת החברה".
הגדרת "הגנה הולמת לגבי נכס משועבד" מתייחסת לערך החוב המובטח בשעבוד, בשים לב, בין השאר, לרמת הוודאות לפירעון החוב מהנכס. "ערך החוב המובטח" הינו הסכום שהיה נפרע הנושה ממכירת הנכס בפירוק החברה במועד הגשת הבקשה שבה נבחנת טענת ההגנה ההולמת, או במועד אחר שקבע בית המשפט. ככלל, זכותו של נושה מובטח היא לממש את הבטוחה ורק אם הוכח על ידי הטוען להקפאת הליכים, כי קיימת הגנה הולמת לאותו נושה, יחול צו ההקפאה גם על מימוש הבטוחה (פר"ק (ת"א) 4089-12-12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, [פורסם בנבו], 23.5.13).
17. הוראות דומות קיימות בסעיף 245 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018 (להלן: "החוק החדש"), שטרם נכנס לתוקף. על פי סעיף 248 לחוק החדש, במידה ואמדן שווי הנכס המשועבד שהגיש הנושה המובטח גבוה באופן מובהק מהחוב המובטח – ימומש הנכס בידי הנאמן (סעיף 248(א)(1) לחוק). במקרה שלפנינו, טוען הבנק כי חובות הלקוחות לחברה הינם בסך של כ- 4 מיליון ₪ (סעיף 16 לבקשה מס' 14) וחוב רשות המסים הינו בסך של כ- 500,000 ₪. אמדן הבנק בדבר שווי החובות של לקוחות ושל רשות המסים (4.5 מיליון ₪) הינו פי 10 משווי החוב המובטח (404,000 ₪). זאת ועוד, נטען על ידי הנאמן (ולא הוכחש על ידי הבנק) כי חלק מן החוב של החברה כלפיו, מובטח בערבות מדינה (כ-170,000 ₪) ובמקרה כזה, הפער בין אמדן שווי הנכס המשועבד לבין החוב המובטח הינו אף גבוה יותר. אף שהוראת סעיף 248 לחוק החדש טרם נכנסה לתוקף, ניתן להתחשב בה, בין יתר השיקולים הרלבנטיים לעניין.
18. בנסיבות שתוארו לעיל, של חובות בדין קדימה בסדר גודל של כ-780,000 ₪ הקודמים לחוב כלפי הבנק; של טענות הלקוחות להעדר חובות בעת הזו; של קשר מובהק בין הכספים המגיעים לחברה מלקוחותיה לבין תביעות החוב של אותם לקוחות; של חשש כי גיבוש השעבוד הצף יפגע באפשרות הבראת החברה; של הפער בין אמדן שווי הנכס המשועבד (חובות הלקוחות וחובות של רשות המסים) לבין החוב המובטח כאמור; ובשים לב לעיתוי המאוחר של הגשת הבקשה מטעם הבנק, לאחר שבחר שלא להצטרף לדיון בבקשה להקפאת ההליכים, אין מקום למינוי כונס נכסים מטעם הבנק, אשר יפעל למימוש חובות הלקוחות ועדיף כי המימוש ייעשה בידי הנאמן. יחד עם זאת, על הנאמן יהיה לספק לבנק הגנה הולמת, לאור הקביעה כי צו ההקפאה יחול גם על מימוש הבטוחה.
העדפת נושים פסולה
19. לטענת הבנק, ההפחתות המבוצעות על ידי הלקוחות מחשבונות החברה בגין ביצוע העבודות, מהוות העדפת נושים פסולה, הואיל והספקים השונים שסיפקו עבור החברה חומרים שונים, זוכים, על פי התחשבנות זו, ל-100% מסכום החוב של החברה כלפיהם.
20. לטענת הנאמן, הקבלנים הראשיים (אברות ובי.או.טי.) מספקים את התשומות הנדרשות לצורך ביצוע העבודה ובמהלך ההתחשבנות, מופחתים מהסכום שהחברה זכאית לקבל סכומי ההוצאות שהוציאו הקבלנים-המזמינים בגין רכישת החומרים. נטען כי זכות החברה לקבלת תמורה בגין ביצוע העבודה היא לאחר ניכוי עמלת הקבלנים הראשיים וההוצאות שמומנו על ידם. מכאן מסיק הנאמן כי חוב הלקוחות, בהתאם להסכמת הצדדים לעסקת ביצוע העבודות, מוגדר בהתאם לסכום המגיע לחברה, שאינו כולל את מרכיב החומרים, כגון צנרת, תשתית עפר, זפת וכיוצ"ב.