15. תקנה 20(ד) לתקנות המכרזים מסמיכה את הרשות לפסול הצעה שנפל בה פגם. בהקשר זה, בית משפט זה מבחין בין פגם שהוא טכני גרידא לבין פגם מהותי בהליך המכרז אשר פוגע בתחרות הוגנת בין משתתפיו ובעיקרון השוויון, שהוא עיקרון יסוד של דיני המכרזים. בעוד שפגם טכני ניתן לתיקון ועל פי רוב מן הראוי לתקנו, פגם מהותי מביא ברגיל לבטלות ההצעה ואפשרות לתקנו איננה קיימת אלא במקרים חריגים (ראו בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976); בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2) 441 (1990); בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ, חברה פרטית נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496 (1968); וכן בג"ץ 649/79 מיכון בנין בע"מ, חברה רשומה בישראל נ' משרד הביטחון, מינהל ההכשרה והייצור, פ"ד לד(2) 113 (1979)).
16. הוא הדין לגבי התנהלות הזוכה במכרז: פגם מהותי בהתנהלותו, אשר מהווה הפרה של תנאי מתנאי המכרז, מביא ברגיל לביטול זכייתו. בהתאם לכך, ועדת המכרזים רשאית – ועל פי רוב, גם חייבת – לבטל את זכייתו כדי לקיים את תנאי המכרז כהלכתם ולשמור בקפדנות על השוויון בין משתתפי המכרז. הלכה עמנו היא, כי לאבחנה בין בחירת הזוכה לבין מימוש הזכייה במכרז אין נפקות. השלב של מימוש הזכייה אכן מנוהל על ידי דיני חוזים, אולם בניגוד לעמדת המשיב, הוא מוסיף להיות נשלט גם על ידי דיני מכרזים וכפועל יוצא מכך על ידי תנאי המכרז אשר מהווים חלק אינטגרלי מהחוזה שבין הרשות לזוכה (ראו ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241, פסקה 6 (2003) (להלן: עניין וייספיש); וכן גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 165-164 (1999) (להלן: שלו)).
17. בבואנו לבחון את החלטת הוועדה, עלינו לעמוד אפוא על טיבו של הפגם אשר נפל בהתנהלות המשיב. ככל שמדובר בפגם מהותי, תקצר ידנו מלסייע למשיב למרות שהלה פעל בתום לב וכוונותיו היו טובות. אלו הם הכללים של דיני מכרזים ועלינו לפסוק את הדין לפיהם בלבד.
איחור הזוכה במכרז בתשלום חלק קטן מהתמורה – האם מדובר בפגם מהותי?
18. השאלה מהו פגם מהותי בהתנהלות המציע או הזוכה במכרז איננה שאלה פשוטה. לעתים, הגבול בין פגם מהותי לתקלה טכנית הינו דק מאוד (ראו, למשל, עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (16.1.2007) (להלן: עניין אחים כלאדי)). בהקשר זה, שנינו מפיו של הנשיא א' ברק כי: