שימוע
26. המשיב מלין על שרמ"י לא ערכה לו שימוע כנדרש בתקנה 16ב(ב) לתקנות המכרזים, שכן, לדבריו, אין די בשימוע בכתב אשר נערך בדרך של חילופי מכתבים. התקנה הנ"ל קובעת כי "ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו" ואיננה קובעת בשום מקום כי את השימוע יש לקיים בדרך של טיעון בעל-פה ולא בכתב (ראו עע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה, [פורסם בנבו] פסקאות 49-43 (7.1.2014); וכן עע"מ 4013/06 אקרשטיין צבי בע"מ נ' הועדה המקצועית לעניין תקנה 25 (29) לתקנות חובת המכרזים, [פורסם בנבו] פסקאות 49-43 (4.12.2008)).
27. יתרה מכך: עניינה של תקנה 16ב(ב) הוא שימוע אגב חילוט ערבות במקרים של עורמה, הטעיה וחזרה מההצעה מצד המשתתף במכרז וכן במקרה שבו זוכה במכרז מפר את תנאיו (כאמור בתקנה 16(ב)(ב)(1)-(4)). על כך שתקנה זו עוסקת אך ורק בחילוט הערבות ניתן ללמוד גם מהאמור בתקנה 16ב(א) אשר קובעת כי "ועדת מכרזים רשאית לקבוע כי ההשתתפות במכרז [...] תהיה מותנית בהפקדת ערבות בתנאים שתקבע [...] (בתקנה זו – ערבות מכרז)". מדובר בחילוט הערבות כסנקציה המופעלת נגד משתתף אשר פועל בניגוד לדין או מפר את כללי המכרז, דהיינו: בצעד עונשי אשר בא לשלול מהמשתתף את כספו בגובה הערבות שהפקיד (ראו דקל, כרך ראשון, עמ' 524 וכן דקל, כרך שני, עמ' 94-83). במקרה דנן, המערערים הצהירו כי הכספים ששולמו על ידי המשיב יוחזרו אליו בהתאם לכללי ההחזר המקובלים, ולא יחולטו כאמצעי ענישה. משכך, תקנה 16ב(ב) הנ"ל איננה חלה במקרה שלפנינו.
חשיבות ההיצמדות לכללי המכרז
28. בניגוד לעמדת המשיב, קבלת העתירה במקרה דנן איננה בגדר פורמליזם לשמו. ממבט ראשון, תוצאותיו של הכלל בדבר ביטול הזכייה בעקבות איחור הזוכה בתשלום אכן נראות קשות ובלתי מוצדקות – וזאת במיוחד כאשר מדובר באיחור קל ובסכום כסף קטן, יחסית לסכומים שהזוכה כבר שילם לרשות. דא עקא, את פועלם של כלל זה וכללים אחרים, הנוקשים באותה מידה, אין לאמוד לפי תוצאה פרטיקולרית אשר מתקבלת במקרה זה או אחר ותחושות של צדק או אי-צדק שהיא מעוררת, אלא לאור התוצאה המערכתית הכוללת. ביתר דיוק: את תוצאותיו של הכלל יש לאמוד לפי השפעתו על הפרקטיקה שבמסגרתה הוא פועל ואותה הוא מקיים יחד עם כללים אחרים (דוגמת הפרקטיקה של חוזים או של מכרזים ציבוריים). ראו John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 Phil. Rev. 3, 3-4 (1955). בהתאם לכך, את תוצאותיו של הכלל הנוקשה והבלתי מתפשר בדבר ביטול הזכייה במכרז בשל איחור הזוכה בתשלום יש לבחון לפי השלכותיו על מערכת המכרזים הציבוריים בכללותה. השלכות אלה כוללות את העצמתו של עיקרון השוויון ואת חיזוקן של הוגנות, ודאות ויציבות בהחלטותיהן של ועדות מכרזים שונות. השלכות אלה כוללות גם נזקים אקראיים אשר נגרמים למשתתפים תמי-לב, דוגמת המשיב דכאן, אולם יתרונותיו המערכתיים של הכלל, כאחד מכללי היסוד שמקיימים את הפרקטיקה של מכרזים ציבוריים, עולים בהרבה על נזקים אלו – מה גם שכל משתתף במכרז, אשר פועל בשקידה ראויה, יכול למנוע מעצמו את הנזק האישי (כאשר החריג הצר, אך חשוב, שכאמור נקבע בהלכת שריקי, מגן עליו מפני רשלנות הרשות בעלת המכרז). נוכח שיקולים אלה, אין זה פלא כי מכרז ציבורי מוגדר מעיקרו כמנגנון משפטי המורכב מכללים ברורים ונוקשים. לדידי, מכרז ציבורי לא יהא בגדר "מכרז" – כפי שנהוג להגדירו ולהבינו בדין הישראלי – אם כל תנאי מתנאיו לא ייאכף בדווקנות כמות שהוא באופן שיחייב כל מציע ומציע במידה שווה.