28. מצאתי להעיר כי לא התעלמתי מכך כי מסמך זיכרון הדברים אינו חתום על ידי התובע ו/או בהרב. בהרב טען בעניין זה בחקירתו כי המסמך הועבר לתובע במייל. (פרוטוקול, עמ' 6 ש'17). עם זאת, מצאתי די בעדותו של בהרב והעברת הזכויות בפועל לתובע כפי שהעיד בהרב כדי לראות במסמך זה כהולם את דרישת הכתב בחוק. מעבר לכך, מאחר שהאתר על תכולתו עבר לתובע בפועל בהתאם לזיכרון הדברים, יש בכך כדי להעיד על קיבול בהתנהגות, דבר המחזק טענת התובע כי הצדדים התכוונו לפעול בהתאם לזיכרון הדברים ואף פעלו על פיו.
29. בסיכומי התשובה העלה התובע טענה משפטית חלופית בדבר הבעלות בזכויות היוצרים מכוח חזקה. התובע מפנה לסעיף 64 (2) לחוק זכויות יוצרים הקובע: " ... חזקה היא כי אדם ששמו מופיע על היצירה בדרך המקובלת כמפרסם היצירה, הוא בעל זכויות היוצרים בה". מצאתי טעם רב בטענת הנתבעים כי מן הראוי היה להעלות טענה זו בשלב מוקדם יותר ולא רק בסיכומי התשובה. עם זאת, במסגרת הבקשה למחיקת סעיפים מסיכומי התשובה של התובע, הנתבעים התייחסו לטענה זו, ומשכך ניתנה להם הזדמנות ראויה להעלות טענותיהן. מעבר לכך, מבחינה דיונית, אין מניעה להעלות טענות משפטיות חלופיות גם בשלב הסיכומים, וזאת בניגוד לטענות עובדתיות. לגופו של ענין, איני סבורה כי התובע יכול לטעון כי רכש זכויות יותרים ביצירות מכוח חזקה. ברישא של הסעיף אליו מפנה התובע נקבע: " לא מופיע על יצירה שמו של אדם כיוצר היצירה ויוצרה אינו ידוע בציבור...". סבורתני כי החוק מכוון למקרה בו זהותו של היוצר אינה ידועה, כאשר בענייננו זהות כותבי המאמרים ידועה, ואין עסקינן ביוצר אנונימי. סבורתני כי כוונת המחוקק בענין זה היתה ליצור ודאות בענין הבעלות ביצירות מקום שזהות היוצר אינה ידועה. בענייננו אין מחלוקת כי התובע אינו יוצר היצירות (38 המאמרים) ואינו המפרסם הראשון שלהם. בנסיבות אלו, מצאתי לדחות טענת התובע בדבר הבעלות מכוח חזקה.
האם הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים?
30. זכות היוצרים הכלכלית חקוקה בעיקרה בסעיף 11 לחוק זכות יוצרים והיא מקנה לבעליה זכות בלעדית לבצע פעולות מוגדרות ביצירה ולנצלה כנכס כלכלי. הנתבעים טוענים, כי בעקבות תקלה נדירה שהתרחשה בחברת "גורני" הדומיין של אתר מאמרים אותו רכשו כדין ביום 17.8.17 הכיל חומרים מודפסים ותוכן, הגם שהתכוונו לרכוש רק את שם הדומיין "מאמרים" ללא תוכן, דבר שנעשה על ידי כדבר שבשגרה. לטענתם, בעקבות תקלה נוספת הקשורה לעובד החברה, שהתבקש לכתוב תוכן חדש ומקורי, אך בעקבות טעות טכנית התבלבל בין שתי תיקיות (התיקייה המכילה את הטקסטים הישנים לעומת החדשים) ונוצר מצב שבמשך מספר ימים בודדים עלו לאתר שנרכש על ידי הנתבעים מאמרים המכילים את הטקסטים הישנים במקום המאמרים החדשים. (ראו תצהירי ויצמן, סעיפים 23-29).
31. אין מחלוקת בין הצדדים כי 38 יצירות של התובע שפורסמו באתר "מאמרים" פורסמו באתר הנתבעת, ללא הסכמת התובע. לטענת התובע, (בתצהיריו ובסיכומיו) עסקינן בהעתקה מכוונת ופגיעה בזכויות היוצרים, ואילו הנתבעים טוענים כי עסקינן בטעות בתום לב שבצע עובד הנתבעים, שהיה בזמנים הרלוונטיים בהליך התלמדות.
כך מורה סעיף 12 לחוק זכויות יוצרים:
"העתקה של יצירה היא עשיית עותק של היצירה בכל צורה מוחשית, לרבות –
(1) אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר;
(2) עשיית עותק תלת-ממדי של יצירה דו-ממדית;
(3) עשיית עותק דו-ממדי של יצירה תלת-ממדית;
(4) העתקה ארעית של היצירה." (ההדגשה אינה במקור).
32. בעניין "אשד" השאלה שעמדה לדיון היא: "האם העתקה של מאמר המפורסם באתר אינטרנט והעמדתו לרשות הציבור באתר אינטרנט אחר, ללא מתן קרדיט למחברו, מהווה פגיעה בזכויות יוצרים?".
בעניין זה קבע בית המשפט, כב' השופט הבכיר, ג' גינת:
"בהעתקת יצירה והעמדתה לרשות הציבור, בלא הסכמתו של היוצר, מופרות זכויות היוצרים המעוגנות בסעיפים 11, 12 ו-15 לחוק. אינני מתעלם מן העובדה, כי המאמר פורסם גם באתרי אינטרנט שונים המאפשרים לגולשים להשתמש באופן חופשי במאמרים וללא אישור מיוצריהם, כל עוד הגולשים עומדים בתנאי השימוש, לרבות פרסום שם המחבר (ראו סעיף 9 לעיל). בענייננו הפרסום שנעשה על ידי הנתבעים היה ללא אזכור שמה של התובעת ותוך שינוי הכותרת, כך שהוכחה הפרה של הזכות החומרית המעוגנת בסעיפים 11, 12 ו- 15 לחוק. (ת"א (ת"א) 11 -04 - 17226 אשד נ' יותר מחברים בע"מ [פורסם בנבו]).
ראו לעניין זה אף בספרו של גרינמן, שם בעמ' 240-242:
"סעיף 12(1) לחוק קובע, כי זכות ההעתקה חלה, בין היתר, על אחסון "באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר". סעיף זה, התואם את ה- WCT, אינו אלא ביטוי לכך, שכאשר עסקינן ביצירה בסביבה דיגיטלית, הרי שאחסנה במדיה דיגיטלית הינו סוג של העתק היצירה. מכאן, שלבעל זכות היוצרים מוקנית הזכות הייחודית להרשות העתקת יצירתו באמצעים דיגיטליים, לרבות ברשת האינטרנט. זכות זו חלה בין שהיצירה קיימת מלכתחילה כקובץ דיגיטלי ובין שהיא קיימת וקבועה באמצעי מסורתי, הגם שבמקרה האחרון המרת יצירה מאמצעי מדיה מסורתי לאמצעי דיגיטלי עשויה להיחשב גם כעשיית יצירה נגזרת.
לאור האמור, העתקת צילום הינה בגדר העתק בין אם שמועתק צילום דיגיטלי ובין שמועתק צילום אנלוגי על ידי סריקה ממוחשבת. ....
כאשר קובץ המכיל יצירה מועבר בתקשורת אלקטרונית ממחשב אחד למחשב אחר, כגון ברשת האינטרנט, נוצר העתק של היצירה במחשב של מקבל הקובץ. כאשר הפעולה מבוצעת ביוזמת המקבל, אשר מושך את היצירה בדרך של download, אין ספק שהוא ביצע העתקה של היצירה ששוכנת לבסוף במחשבו". (ראו טוני גרינמן, זכויות יוצרים (מהדורה שנייה, 2008, ההדגשות אינן במקור).
33. בעניין וינברג קבע כב' בית המשפט העליון: "משנמצא כי יצירה מסוימת מוגנת מכוח דיני זכויות היוצרים, יש לבחון האם הופרה הזכות – לאמור האם העתיקה היצירה המאוחרת מן היצירה המוגנת. ההעתקה המפרה יכולה להתקיים גם אגב שינוי במימד או במדיה (גרינמן, בעמ' 246-245, 619-618; Rogers v. Koons, 751 F. Supp 474 (S.D.N.Y. 1990) 960 F.2d 301 (2nd Cir. 1992) (להלן: עניין Koons)). לפי החוק הקודם, העתקה מפרה היא העתקת "חלק ניכר" מהיצירה המוגנת (לפי החוק הקודם). הפרשנות המקובלת לתנאי זה היא כי המדובר בהעתקת חלק מהותי מהיצירה המוגנת. המבחן הוא מבחן מהותי ולא כמותי (עניין הרשקו, בעמ' 756). במאמר מוסגר יצוין, כי כיום מבהיר החוק החדש במפורש כי יש להוכיח העתקה של "חלק מהותי" (ראו: גרינמן, בעמ' 626; עניין גבע, בעמ' 268-267; ע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין, פ"ד נט(4) 365, 381 (2005) (להלן: עניין ענבר)). ההעתקה יכולה להיות מוכחת בראיות נסיבתיות, וביניהן העובדה שליוצר היצירה המאוחרת יותר בזמן הייתה גישה ליצירה המוגנת, בצירוף העובדה שמתקיים דמיון מהותי בין שתי היצירות (ראו ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825, 830 (1970); ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2) 813, 823 (1982); עניין הרשקו, בעמ' 756; עניין יעקב, פס' 12). יודגש כי ההפרה נבחנת ביחס ליצירה המקורית ולא ליצירה המפרה (עניין יעקב, בפס' 22; עניין גבע, בעמ' 268; עניין מפעל הפיס, בעמ' 592; גרינמן, בעמ' 629). (ראו פסקה 16 בפסק הדין).
34. מהראיות לפני עולה התמונה הבאה: נתבעת 1 רכשה את הדומיין ,"מאמרים" מחברת "גורני" ביום 17.8.17( ראו נספח 1 בתצהירי הנתבעת), וזאת לאחר שהבעלות על הדומיין שהייתה שייכת לתובע פקעה. לטענת ויצמן מיום הרכישה חלפו כ-48 ימים עד שהתפנו לטפל בדומיין והבינו את התקלה שבקבלת אתר מלא תוכן. לדבריו, האתר החדש כלל לא היה אמור להיות זמין לגולשים שכן היה בשלבי הקמה, ולגולש אקראי לא היתה כל דרך לדעת כי בעליו התחלפו. (ראו סעיף 30 ו40 בתצהירי ויצמן).
כאשר נחקר ויצמן באשר להעתקה הנטענת העיד (פרוטוקול, עמ' 13, ש' 5-6, ש' 8-9):
"אנו לא באנו להעתיק, אחרת היינו אמורים לגנוב וזה לא הגיוני. זו סה"כ עליה של תיקיה לא נכונה, שהוא פשוט כתב מהתחלה ועד הסוף". בהמשך העיד: "נטו כותרות ולא המאמרים הועתקו. הוא עשה טעות אנוש קטנה. הם לא הועתקו הוא העלה תיקיה לא נכונה."
35. אונגר העיד אף הוא בחקירתו בדבר טעותו, וטען כי עסקינן בטעות בתום לב שנעשתה בשל היותו עובד מתחיל/חדש אצל נתבעת 1. בתצהירו טען "ככל הנראה בשל היותי עובד חדש בתחום בניית האתרים, התבלבלתי בין התיקייה בה שמרתי את הטקסטים החדשים לבין התיקיה בה שמרתי את הטקסטים הישנים, וכך קרה שלמשך ימים ספורים בלבד, טקסטים ישנים הופיעו באתר החדש שהתחלתי לבנות עבור הנתבעת". ( ראו סעיף 8 בתצהירי אונגר).
בחקירתו העיד אונגר: "כמו שאמרתי קודם הורדתי את הטקסטים למחשב שלי לקבציי וורד, שכתבתי אותם, והעליתי מחדש את הקבצים המשוכתבים או שלא". ( פרוטוקול, עמ' 16, ש' 4-5). בתצהירו טוען אונגר כי התקשר לתובע להתנצל על הטעות ואף הציע להחזיר לו את הדומיין ללא תשלום. (ראו סעיף 10 בתצהירי אונגר). דבריו של אונגר נתמכים בתמלול השיחה בינו לבין התובע שצורף כנספח 19 לתצהירי הנתבעים שם טוען לפני התובע: " ... אני באמת חדש , אני בכלל בא מעולם שוק ההון ... עבדתי במכללת פסגות... אני לא ידעתי של מי האתר, חיפשתי, ... אני אמרתי אני אשכתב. אני עשיתי טעות גדולה. לשכתב הכוונה למחוק ולכתוב מחדש ואני העליתי את האתר מחוסר ניסיון ... לרשת וזה באמת היה בטעות".( ראו נספח 19 בתצהירי הנתבעים, עמ' 2 ש' 20-24, עמ' 3 ש' 1).
התרשמתי רבות מעדותו של אונגר שהייתה אמינה קוהרנטית, עקבית וסדורה. דבריו נתמכים בתצהירו, בתמלול השיחה עם התובע ואף בחקירתו. סבורתני כי במקרה דנן עסקינן בטעות אנוש גרידא אותה ביצע אונגר במסגרת עבודתו, שאין בה רכיב של כוונה אותה התובע מנסה לייחס לפעולתו. אמנם, חוק זכויות יוצרים אינו מקנה הגנה מוחלטת בנסיבות דנן, אך יש בכך כדי להפחית את סכום הפיצוי בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיף 56 לחוק, ולכך אדרש בהמשך.
כך מורה סעיף 58 לחוק זכויות יוצרים:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".
כב' בית המשפט העליון מציין בעניין fisher price inc" "בדברי ההסבר לסעיף 60 להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005 (שהפך לסעיף 58 בחוק) נכתב:
ככלל, עוולה אזרחית על הפרת זכות יוצרים היא מסוג אחריות מוחלטת ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה אודות ההפרה. חריג לכלל זה נוגע לעצם קיומה של זכות יוצרים. אם אדם סבר בתום לב כי הפעולות שהוא עושה הן ביצירה שההגנה עליה כבר פקעה, או באובייקט שאיננו מהווה יצירה מוגנת בזכות יוצרים, התרופות שייפסקו כנגדו לא יכללו פיצויים, אלא רק צו למניעת המשך השימוש ביצירה" (ראו גם אפורי, 462).(ראו ע"א Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.17)).
36. בענייננו, אונגר כשלוח של הנתבעים אינו יכול ליהנות מהגנת "המפר התמים" המנוי בחוק, טענה שממילא לא נטענה, שכן הוא ידע כי עליו לשכתב מאמרים קיימים, והיה עליו להניח כי תוכנם שייך לחברה ו/או אדם אחר. עם זאת, סבורתני כי במקרה דנן הנתבעים זכאים להפחתה משמעותית בסכום הפיצוי והכל כפי שיפורט להלן.
פיצויים בלא הוכחת נזק לפי החוק:
37. תביעת התובע לפיצויים מבוססת על סעיף 56 לחוק, המסמיך את בית המשפט לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק בגין הפרת הזכויות לפי החוק, בזו הלשון:
"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט,
על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא
הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית
המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.
(ד) השר רשאי, בצו, לשנות את הסכום הקבוע בסעיף קטן (א)."
38. השאלה הראשונה בהקשר זה הינה מספר ההפרות. סעיף 56 מסמיך את בית המשפט לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק "בשל כל הפרה". התובע טוענת כי מספר ההפרות בענייננו כמספר המאמרים שפורסמו - 38. בשנת 2007 חוקק החוק החדש, החל על ענייננו. המחוקק קבע לעניין פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרה, כי הפרות המתבצעות "כמסכת אחת של מעשים" יראו אותן כהפרה אחת. נראה כי בכך עיגן למעשה המחוקק את ההלכה שנפסקה בתקופת החוק הקודם.
39. כב' השופטת גולומב התייחסה לסוגיה זו בעניין "ג'אבר מדיה בע"מ" וכך קבעה: "בפסיקת בית המשפט העליון נקבעה ההלכה לפיה לא מספר האקטים המפרים הוא הקובע לעניין קיום "הפרה" של זכויות יוצרים, אלא הזכות המופרת. נפסק כי את הפיצוי הסטטוטורי ניתן להטיל מספר פעמים במצטבר רק כאשר הנתבע הפר מספר זכויות יוצרים נפרדות (ע"א 592/88 שמעון שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל [פורסם בנבו] (1992)). בפסיקה נוספת נקבע, כי יש לבחון האם כל אחת מההפרות הנטענות נסבה על זכות יוצרים עצמאית ונפרדת, נושא שהוא עניין להוכחה עובדתית בשים לב לתוכן ומאפייני היצירה והיותה נושאת ערך כלכלי עצמאי (ע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) [פורסם בנבו]. עוד נפסק, כי כאשר מדובר על רכיבים ביצירה שהם חלק ממכלול, להבדיל מיצירה נפרדת בעלת קיום עצמאי, יש להכיר בהפרה אחת בלבד (ע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבטו בע"מ ואח', פ"ד נז(5) 255). בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון אושרה קביעתו של בית המשפט המחוזי, על בסיס העקרונות שנקבעו בפס"ד שגיא לעיל, לפיה ביצוע של 13 יצירות מוזיקליות שונות באירוע אחד, מהווה הפרה אחת לצורך פסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק (רע"א 4148/09 אקו"ם נ' חדד [פורסם בנבו] (2009)). באופן דומה, אישר בית המשפט העליון פסיקה של בית המשפט המחוזי, אשר קבעה כי פרסום של 40 תמונות שונות באתר אינטרנרט של הנתבע, מהווה הפרה אחת לעניין הפיצוי הסטטוטורי (ע"א 1007/10 מזל כהן נ' יאיר מדינה ואח' [פורסם בנבו] (2013). (תא (נצ') 682-10-12 פאתנה דחלה נ' ג'אבר מדיה בע"מ [פורסם בנבו] (18.7.18)).
40. לאחר ששקלתי השיקולים הצריכים לעניין מצאתי לראות בהפרות הנתבעים כמסכת אירועים אחת כמשמעה בסעיף 56(ג) לחוק זכויות יוצרים. אני מקבלת טענת הנתבעים שנטענה בצורה עקבית, כי עסקינן בטעות נגררת, וזאת הגם שנדרשה פתיחה נפרדת של קבצי תוכנת "WORD" עבור כל אחד ואחד מהמאמרים. התובע אף לא טען וממילא לא הוכיח כי כל כתבה הועלתה לאתר הנתבעים בתאריך שונה, ומדובר בטעות טכנית שבוצעה על ידי אותו אדם בניסיון למלא אחר הוראות מעסיקיו. התובע טוען בס' 28 לסיכומיו כי היה על הנתבעים לצרף ראיה כדי לתמוך במשך הזמן בו שהו המאמרים באתר נתבעת 1. איני מקבלת טענה זו של התובע, מוסכמות יסוד בסדרי הדין כי על התובע להוכיח תביעתו, על כל המשתמע מכך. הנתבעים הציגו גרסה סדורה באשר למועד שבו שהו המאמרים באתר הנתבעת, ומצאתי לקבל טענתם בעניין זה, שממילא לא נסתרה על ידי התובע.
41. כעת אדרש לחלק מסעיפי המשנה המנויים בסעיף 56 לחוק, וזאת כדי לאמוד את שיעור הנזק. התובע עותר במסגרת כתב התביעה לפיצוי בסך של 200,000 ₪. עם זאת, נסיבותיו של המקרה הביאוני לפסוק סכום שונה, שכן איני סבורה כי מהותה של ההפרה והיקפה מצדיקים פיצוי בסכום הנטען, ובמה דברים אמורים?
א. היקף ההפרה- אין מחלוקת שעסקינן ב 38 מאמרים שהועלו לאתר הנתבעת. אך התובע לא הוכיח את כמות הכניסות לאתר הנתבעת בזמן הרלוונטי בו שהו המאמרים המקוריים. התובע אף לא הוכיח מה שווי המאמרים, והתייחס לכך בסיכומיו בצורה רפה ולקונית.