וליבנה השיבה: "אנחנו לא חושבים שביצעת את זה מספיק טוב" (שם בשורה 15).
חלק זה של השיחה, שהוקלט בזמן אמת, מבלי שנציגי הנתבעת ערים לכך, משתלב עם עדות התובע בבית הדין, לפיה הוא הביע את דעתו, לאור ניסיונו הניהולי (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 19 – 22 ור' גם בהמשך עדותו, בשורות 23 – 25):
"ש. וכל דבר שאומרים לך לעשות ואתה אומר למה ושואל שאלות אז בסופו של דבר אחרי שטענתי, אתה עושה, זה לא קרה?
ת. זה קרה וזה בא מקטע שאני, כמו שהצגתי בהתחלה הרקע הניהולי שלי, מה, וגם טענת פה שאני מספר שתיים של איתמר"
16. להבנתנו, דבריו של התובע בשיחת השימוע מדברים בעד עצמם. התובע טען שביצע את דרישות הנתבעת ואף הנתבעת טענה כן, אלא שלשיטתה - התובע ביצע את המטלות הנדרשות, הא ותו לא ולא זו היתה ציפייתה של הנתבעת ממנו. בראות עיניה של הנתבעת, התובע "סימן וי" (כהגדרתה של ליבנה), ועשה את המוטל עליו ללא חשק ("פאשן", כלשונה של ליבנה). יתרה מזאת, התובע הביע את דעתו והעיר למנהלו הערות ביחס להוראות שניתנו לו. התובע הודה כי היה לעומתי בגישתו לממונים עליו (היה "אנטי"), אלא שלטענתו, זכותו להביע את דעתו. בבית הדין התובע הבהיר שהערותיו והשגותיו לגבי דרישות המנהל הועלו על רקע ניסיונו הניהולי.
התובע ציין כי היה "מספר 2" של איתמר - מנהל הדוכן, וכי מחובתו להעיר הערות ולהציע הצעות ייעול. לצד זה, התובע אישר שסגר את הדוכן יחד עם עובד נוסף, כך שבפועל, במקום לנהוג כ"מספר 2" במקום ולרתום עובדים אחרים לטובת הנתבעת, הוא פעל יחד עם עובד נוסף, בניגוד לנהלים (עמוד 10 לפרוטוקול שורה 24 עד עמוד 11 שורה 10).
עדות זו מתיישבת עם תוכן עדותה של ליבנה ועם הדברים שאמרה לו בשימוע, לפיהם התובע לא התאים לתפקיד עובד דלפק, ולא פעל כנדרש מעובד וכמצופה ממנו, ביצע את המוטל עליו בחוסר חשק, ולמרות שביצע את הוראות הממונה עליו, דאג להעיר "הערות ייעול" שהתפרשו כהתנהלות עוינת לנתבעת ולא חסך בהצגת דעתו ביחס לדרישות הממונה.
17. התובע הודה בשימוע שייתכן שעשה טעויות, אלא שלטענתו הנתבעת לא העירה לו על כך ("אולי טעיתי, עשיתי טעויות, אבל יש עניין לבוא ולהגיד..." - עמוד 8 לתמליל שורות 24 -25). התובע חזר על טענות אלה גם בעדותו בבית הדין וטען כי מעולם, עד לשיחה מיום 3.2.15, לא העירו לו על תפקודו (עמוד 10 לפרוטוקול שורות 6 -18). כמו כן, התובע הכחיש שהעירו לו על עייפות ושחיקה (עמוד 11 לפרוטוקול שורות 11 -12).
ליבנה העידה שנתנה לתובע הזדמנות מהיום שנכנסה לתפקידה, אך התובע לא שיפר דרכיו. ליבנה גם הזכירה שיחות לא רשמיות עם התובע, אשר לא נזכרו בתצהיר. על פי עדותה - מכיוון שהסיבה בעטיה התובע פוטר היתה החריגה מהנוהל והעובדה שלאחר מכן, לא חל שיפור בהתנהלותו הכללית. ליבנה ציינה שהיא ביקרה בדוכן פעמים רבות, מכיוון שמקום עבודתה היה באותו מתחם. על כן יכלה לעמוד בקלות יחסית על המתרחש במקום (עמוד 32 החל משורה 24 עד סוף עמוד 29).
18. גרסת התובע היתה מתחמקת ונוכח גרסתה המהימנה והברורה של ליבנה, מקובלת עלינו עדותה לפיה היא העירה לתובע על תפקודו במהלך עבודתו, גם עובר לישיבת השימוע. ערים אנו לכך שהטענה בדבר שיחות מקדימות לא נטענה על ידי ליבנה, בתצהירה, אך בהקשר זה מקובלת עלינו עדותה לפיה היא סברה שהנושא אינו רלוונטי שכן אינו נוגע להליך הפיטורים והשימוע, הנדונים במסגרת הליך זה.
לאמור לעיל יש להוסיף שגם אם היתה מתקבלת הטענה לפיה הנתבעת לא העירה לתובע על תפקודו במהלך עבודתו (ולא כך היא), הרי שבשיחת השימוע הטענות הוצגו לתובע באופן מפורט ומספר פעמים.
19. לסיכום האמור לעיל, התמונה העולה משיחת השימוע ומהעדויות שנשמעו, היא שהתובע לא התנהל באופן מיטבי. גם אם התובע ביצע את עבודתו, הדבר נעשה בחוסר חשק. כמו כן, התובע נקט בגישה לעומתית (אנטי), העיר והתריס כלפי הממונה עליו, על רקע ניסיונו הניהולי.
בנסיבות אלה, התובע לא הרים את נטל ההוכחה הראשוני להראות כי לא היה במעשיו או בהתנהלותו כדי להצדיק את פיטוריו. נהפוך הוא, מהעדויות שנשמעו ומהראיות שהוצגו, עולה כי ההחלטה על הפיטורים נתקבלה משיקולים ענייניים, כאשר לדעת הנתבעת, התובע לא ביצע את עבודתו באופן מיטבי וכפי שציפתה ממנו ועל רקע אירועים ספציפיים הקשורים להתנהלות התובע בעבודה.
20. למרות האמור לעיל, ברי כי האופן שבו ליבנה הציגה את העובדה שהתובע אינו מבצע את עבודתו והפרשנות שלה לכך, כאילו מדובר בעובד מבוגר משאר העובדים ועל כן אופי העבודה אינו מתאים לו, אינו ראוי. כפי שתואר לעיל, ליבנה טענה כי רוב העובדים הם צעירים בגילאי 22 והתובע עבר את גיל שלושים. עוד נטען שהנתבעת זקוקה "לחברה' צעירים". ליבנה השתמשה במינוחים בעייתיים ומוטב היה שלא ייאמרו ההערות לגבי גילו של התובע או הגיל המתאים לעבודה כמוכרן בדוכן קפה וכריכים, המעידים על תפיסה סטראוטיפית של דמות העובד המתאים לעבודה מסוג זה.
21. למרות הביקורת על דברים אלה, לאחר ששמענו את עדותה המהימנה של ליבנה בבית הדין והתרשמנו מכנותה, לא מצאנו לשנות את הקביעות שפורטו לעיל, לפיהן התובע פוטר בשל תפקודו וללא קשר לגילו. שוכנענו שהתייחסותה של ליבנה לגילו של התובע נבעה מהתייחסות למקובל בענף המסעדות ובתי האוכל, שמאופיין בכך שהמלצריות והמלצרים, כמו גם המארחות ומנהלות המשמרת, הן לרוב נשים צעירות וגברים צעירים בתחילת דרכם בשוק העבודה, ובדרך כלל מדובר במשרות שמאויישות על ידי סטודנטים, כמשרה זמנית לפרק זמן שלא עולה על מספר שנים בודדות (ר' גם בעב"ל (ארצי) 44405-10-15 קיס – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו], 26.3.18, סעיף 77 לפסק הדין). כך גם אצל הנתבעת, כפי שליבנה העידה, מרבית העובדים בדלפק היו צעירים ובלתי מנוסים, כיוון שעבודה מסוג זה נתפסת בישראל כ"עבודה מזדמנת" שאינה דורשת הכשרה מיוחדת, בעוד שהתובע היה בעל ניסיון ניהולי עשיר ולא התאים לתפקיד. ר' בעמוד 30 שורות 21 -37:
"הכוונה שלי היא ככה – העבודה של מלצרים ועבודה של עובדי דלפק, זאת עבודה בדרך כלל במדינת ישראל והניסיון שלי הקטן של ה – 10, 12 שנה האחרונות, זאת עבודה, מה שנקרא מזדמנת. עבודה מזדמנת מתאימה לאנשים בדרך כל כשהם משתחררים מהצבא. מחפשים עבודה שהיא קלילה בלי הרבה התלמדויות ובלי הרבה עובדות הכנה להתחיל לעבוד כמה שיותר מהר. להרוויח כמה שיותר סף ולנסוע לחו"ל. בדרך כלל זה מה שקורה במיין סטרים. נגיד את זה ככה. לזה אני מתכוונת עבודה של צעירים.
...
בסך הכל התכוונתי להגיד שאביחי בעל ניסיון גדול מאוד ועשה תפקידים מאוד מרשימים וגדולים והוביל מקומות מאוד טובים שגם אני מכירה אותם. ולדעתי התפקיד הזה כמוכרן בדלפק הזה, זה פשוט תפקיד שהוא היה קטן עליו. לאט התכוונתי לעשות פה אפליה על רקע גיל. חלילה. זה לא,
ש. תראי בסעיף
ת. זאת לא הכוונה, ושוב פעם אם שומעים את כל השיחה ואת כל האינטואציה (הכוונה – אינטונציה - ד.ו),... אז הדברים נשמעים אחרת"
ליבנה הוסיפה שדבריה לפיהם התפקיד מיועד ל"חברה' צעירים" נאמרו מלב אל לב וכוונתה היתה כי התפקיד אינו מאתגר דיו ואינו מתאים לכישוריו של התובע ויכולותיו הגבוהות. ליבנה טענה כי התובע היה "עייף". לשם הדוגמה טענה ליבנה כי בעבר רצתה להתקבל כדיילת בחברת "אל על", אך מועמדותה נדחתה מאחר שנאמר לה כי התפקיד קטן למידותיה וכי "היא יכולה לנהל את המטוס" (עמוד 31 לפרוטוקול שורות 15 -25).
ליבנה שבה וטענה כי אין לנתק את המשפטים שנאמרו על ידה מהקשרם הכללי – יש צורך להידרש לשיחה במלואה, לרבות האינטונציה בה נאמרו הדברים. ליבנה ציינה כי דווקא לאור מצבו האישי של התובע, השיחה שניהלה עימו לא היתה קרה ותמציתית ולא התרכזה רק בהסבר לגבי הטעמים לחוסר שביעות הרצון מתפקודו. השיחה היתה ארוכה, הדברים נאמרו ברגישות ובעדינות, מלב אל לב (עמוד 30 שורות 3 -8, עמוד 32 שורות 11 -22).
22. כאמור, אמירה לפיה התפקיד שהתובע מילא מיועד ומתאים בעיקר לצעירים בתחילת שנות ה-20 לחייהם, בעוד שהתובע עבר את גיל ה-30, יכולה להתפרש כאמירה מפלה. היא גם יכולה להתפרש כאמירה שבבסיסה הנחות סטראוטיפיות שיש למגר ולשרש, לגבי ה"עבודות המתאימות" לעובדים צעירים, לעומת "עבודות מתאימות" לעובדים מבוגרים. עם זאת, בהקשר הכולל של השיחה, בשים לב גם להבהרות שניתנו על ידי ליבנה בעדותה בבית הדין, אנו סבורים כי אין בדברים אלה כשלעצמם להעיד שפיטורי התובע נבעו מטעמים הקשורים לגילו. כפי שפורט לעיל בהרחבה, שוכנענו כי התובע פוטר מטעמים ענייניים הקשורים לאופן שבו ביצע את תפקידו בנתבעת.
23. מקריאת תמלול השיחה במלואה ניתן להתרשם שהשיחה עם התובע היתה ארוכה, במהלכה פורטו בפני התובע הבעיות בתפקודו. לצד הביקורת על תפקודו, ליבנה שבה והבהירה שהיא אינה סבורה שעניין זה מלמד דבר שלילי על התובע. נהפוך הוא, ליבנה הדגישה שלדעתה התובע מוכשר וכי היא אוהבת אותו מאוד, אלא שלאור ניסיונו הניהולי, תפקיד של עובד דלפק אינו תואם לכישוריו (ועקב כך, לפי פרשנותה של ליבנה את התנהגותו של התובע, הוא עבד בחוסר חשק).
על רקע זה, שוכנענו כי ההתייחסות לגילו של התובע אינה נוגעת לגילו הכרונולוגי, אלא לניסיונו, עניין שגם התובע הדגיש בעדותו בבית הדין. כך למשל, התובע נהג להעיר למנהלו וטען כי זכותו להביע דעתו על רקע ניסיונו הניהולי. טענותיו לגבי ניסיונו הניהולי חזרו גם בעדותו בעניין מצבו האישי. התובע הכחיש שמצבו הבריאותי של אביו השפיע על תפקודו וכי הטרדות האישיות השפיעו על תפקודו (עמוד 17 שורות 1 -9). בלשונו: "אני בא מרקע ניהולי אני יודע לעשות הפרדה בין עבודה לחיים האישיים" (עמוד 17 שורות 8 -9).
בנסיבות אלה, גם אם ניתן היה לנסח את דבריה של ליבנה באופן אחר, שוכנענו שההתייחסות לגילו של התובע נגעה לניסיונו ולעובדה שכישוריו לא תאמו לתפקיד שביצע. בהתאם, חוסר שביעות רצונה של הנתבעת אינו קשור לגילו של התובע, אלא בשל התנהלותו הבעייתית באופן שבו מילא את התפקיד אליו נשכר.
מכל מקום, מקום בו הגענו למסקנה לפיה התובע לא פוטר בשל גילו, דין התביעה לפיצויים לפי חוק השוויון, להידחות.
24. בשולי הדברים יש להעיר כי לאור המסקנה שלעיל, לא מצאנו להידרש לטענות הנתבעת בעניין שיעור העובדים המועסקים על ידה, אשר גילם עולה על 35 שנים (41% מהעובדים, סומן נ/1). בהקשר זה נעיר שלטענת התובע, הנתונים נכונים לגבי עובדי המטבח ולא לעובדי דלפק (עמוד 16 שורות 1 -32), אך בשים לב לתשובתו הבלתי עקבית בשאלה היכן עבד ("עבדתי גם במטבח. לא עבדתי במטבח" - עמוד 1 שורה 30), ספק אם יש לקבל את טענות התובע בנושא.
עוד נעיר בשולי הדיון בנושא ההפלייה, כי אין עיגון בראיות לטענת התובע, לפיה ליבנה אמרה לו שברצונה להצעיר את הרשת. הטענה נטענה בעלמא והיא אינה מצויינת בתמליל, אף שהתובע הפנה באופן כללי לאמור בו (עמוד 15 שורות 16 -37).
25. לאור כל האמור לעיל, נדחות טענות התובע לגבי פיטורים פסולים מטעמי גיל.
הליך הפיטורים
26. לטענת התובע, נפל פגם בהליך פיטוריו, שכן הנימוקים בעטיים הנתבעת ביקשה לפטרו לא נמסרו לו עובר לישיבת השימוע. עוד נטען כי גם בישיבת השימוע לא נטענו בפניו טענות קונקרטיות בנוגע לתפקוד לקוי. זאת ובנוסף - השימוע נעשה מהשפה ולחוץ שכן עוד במהלך השימוע נמסרה לו הודעה בדבר פיטוריו וסוכם על עבודה בתקופת ההודעה המוקדמת. כלומר למעשה, ההחלטה על פיטוריו היתה החלטה מוגמרת. נוסף על כך, הנתבעת לא התייחסה למצבו האישי ולעובדה שבתקופה האחרונה לעבודתו הוא טיפל באביו שאושפז עקב אירוע מוחי.
27. לטענת הנתבעת, לא נפל פגם בהליך פיטוריו של התובע. התובע זומן לשימוע כדין, בזימון פורטו נימוקים מספקים וכן פורטו כל הפרטים הנדרשים.
ליבנה הכחישה שהיא הפתיעה את התובע והעידה שהתובע היה מודע לטענות הנתבעת, שהרי כשבועיים קודם לכן היא זימנה את התובע לשיחת בירור ואף נשלח לתובע מכתב זימון לשימוע בו הובהר כי קיים חוסר שביעות רצון מתפקודו (עמוד 28 שורה 34 עד עמוד שורה 25).
הנתבעת ציינה ששיחת השימוע היתה ארוכה ובמסגרתה פורטו הנימוקים בעטיים נשקלת הפסקת עבודתו של התובע, כשהתובע שהיה מודע לכך שהוא מקליט את השיחה, כיוון את השיחה בהתאם לרצונו. בהקשר זה ליבנה העידה שאם השיחה היתה מתנהלת אחרת מהכיוון אליו התובע כיוון אותה, היא היתה שוקלת להציע לו תפקיד אחר ברשת, אך התובע הוא שהסב את הדיון לסוגיית סיום ההעסקה (עמוד 28 לפרוטוקול).
ליבנה הוסיפה כי שקלה את מצבו של אביו של התובע, אך לא יכלה להשלים עם העובדה שעבודתו אינה מתבצעת כנדרש. ליבנה הבהירה שהציעה לתובע לנצל ימי חופשה, על מנת לסעוד את אביו, אך התובע סירב והתעקש להגיע לעבודה כרגיל. בכל מקרה, התנהלותו הלקויה של התובע לא היתה רק בשבועיים האחרונים לעבודתו (עמוד 25 לפרוטוקול), כפי שגם נטען בישיבת השימוע (עמוד 12).
28. טענת הנתבעת לפיה לא היתה שבעת רצון מתפקוד התובע מתיישבת עם העולה מתמליל ישיבת השימוע. ליבנה הבהירה וכך גם התובע עצמו העיד, כי הוא מבצע את המטלות הנדרשות, אלא שלצד זה התובע נהג להעיר למנהלו, לנהוג בהתרסה ("אנטי") ולמעשה, אף שביצע את המטלות, הן לא בוצעו באופן משביע רצון.
מקריאת תמלול השימוע עולה שהתובע אישר את טענות הנתבעת בנושא התנהלותו, כך שברי שהנימוק שפורט במכתב הזימון לשימוע תאם את מצב הדברים בפועל ושיקף נכונה את הסיבה בעטייה נשקלה הפסקת עבודתו.
29. לא מצאנו ממש בטענת התובע לפיה השימוע נקבע בחיפזון וכי לא התאפשר לו להגיב לטענות שהוצגו לו (סעיף 11 לתצהיר התובע, עמוד 18 שורות 15 -21). לתובע ניתנו יומיים מלאים להיערך לשימוע והוא גם לא ביקש לדחותו (אף שאפשרות זו הוצעה לו במפורש במכתב הזימון לשימוע). מעבר לכך, מטענה זו משתמע כי התובע מאשר שלא טען טענות כנגד הפיטורים כנדרש (אף שבסיכומיו טען כי השיב לטענות אחת לאחת – ר' טבלה, סעיף ג4 (32) לסיכומי התובע).
מתמלול השימוע עולה שהתובע, אשר העיד על עצמו כי הוא בעל ניסיון ניהולי, וברי כי הבין את משמעות השימוע ואף הקליט את השיחה, נמנע מלהגיב לטענות הנתבעת לגופו של עניין. התובע אישר חלק מטענות הנתבעת לגבי כשלים בהתנהלותו ובשום שלב לא מחה מפורשות על כוונת הנתבעת לפטרו.
30. בנוסף, אין יסוד לטענה שהנתבעת לא שקלה את כל השיקולים בעניינו. כך למשל, מצבו האישי של אבי התובע עלה במסגרת שיחת השימוע והובהר לתובע כי חוסר שביעות הרצון מתפקודו התעורר עוד לפני אשפוזו של אביו (מתחילת עבודתה של ליבנה, עמוד 5 לתמליל). ליבנה אף התייחסה לעניין זה בעדותה בבית הדין והסבירה שהיא ניסתה לערוך את השימוע ברגישות המתבקשת, אלא שלא יכלה להמשיך ולהעסיק את התובע, מסיבות מקצועיות.
31. לסיכום האמור עד כה, התובע זומן כדין לשימוע, הסיבות לכך שהנתבעת שקלה לפטרו היו ידועות ואף הוסברו לתובע באריכות במעמד השימוע, לתובע ניתנה הזדמנות מלאה להשיב לטענות ולהתייחס לכל הנושאים שהועלו על ידי הנתבעת. בהתחשב בכך שמדובר בעובד שעבד פחות משנה אצל הנתבעת, לא מצאנו כי בהיבט זה נפל פגם כלשהו באופן שבו הנתבעת ערכה את השימוע.
32. שונים הדברים לגבי תוצאת השימוע, שהיתה פיטורי התובע. צודק התובע כי יש פגם בכך שהשיחה הסתיימה בהודעת פיטורים, כאשר היה על הנתבעת לשקול את טענותיו כנגד הפיטורים. עם זאת, מקריאת התמלול ניכר שהתובע הוא שניתב את השיחה והוא זה שהעלה ראשון את המסקנה שהוא למעשה מפוטר כבר בשיחה. תשובתה של ליבנה, לפיה התובע מפוטר, באה בתגובה לגברי התובע. ר' בעמוד 3, שורות 25 -26):
"אביחי: במילים אחרות אתה מפוטר
שרון: במילים אחרות אנחנו מפטרים אותך."