כאמור, מהשתלשלות השיחה נראה כי התובע כיוון את ליבנה להודעה על פיטוריו. כך למשל, התובע התייחס לסוגיות לא רלוונטיות כגון מעורבותו בביצוע הזמנות סחורה (שוקו). דבריו אכן אינם ברורים ואף ליבנה עצמה, במהלך אותה שיחה, תמהה מה תכלית דבריו של התובע וכיצד דבריו רלוונטיים לשיחת השימוע (עמוד 13 לתמליל שורה 5 עד עמוד 14, שורה 4). בכך חיזוק לטענתה של ליבנה לפיה התובע הוא שניתב את השיחה. אמנם התובע היה עובד זוטר (עובד דלפק) ואילו ליבנה היתה סמנכ"לית בנתבעת, אך בשים לב לגילו (מבוגר גם מליבנה) ולניסיונו (נושא שהוזכר שוב ושוב על ידי התובע), ברי שלתובע (שגם היה ער לכך שהוא מקליט את השיחה), היה יתרון על ליבנה. על פי התרשמותנו מעדויותיהם של התובע ושל ליבנה בבית הדין ומקריאה חוזרת של תמלול השיחה, שוכנענו כי השיחה כוונה בהתאם לכוונת התובע (לסוגיית ההקלטות ותום לבו של המקליט השוו: ע"ע (ארצי) 14184-11-11 ד"ר עמוס ברנס - המרכז האקדמי כרמל, [פורסם בנבו], 14.7.16).
33. עניין זה גם מתקשר לנושא הקודם, שהוא טענות התובע לפיהן לא התאפשר לו להגיב לטענות הנתבעת. מהתמלול ניכר שהתובע לא ניסה להשיב לטענות בדבר תפקודו ולא הכחיש את הטענות שהופנו אליו (ואף אישר כי נהג ב"אנטי וכי נהג להעיר למנהלו, ישי). ר' בעמוד 14, שורות 17 -21:
"ש. אז תסביר לי למה היא הטיחה בך כל כך הרבה האשמות, כל כך הרבה דברים, למה לא הגבת לגופם של דברים? זו שיחת שימוע, זה נועד לתת לך הזדמנות להגיב. לתת לך הזדמנות לשכנע מדוע כן צריך להעסיק אותך? מדוע אתה משכת את השיחה לכיוון אז אני מפוטר?
ת. כי רציתי להבין על מה מדובר אם היא טוענת..."
התובע טען שליבנה טענה בפניו טענות שונות, אך לא מדובר היה בטענה ספציפית -"היא אומרת לי ככה וככה אבל לא נותנת שום הסבר" (ר' את הקשר הדברים בעמוד 14 שורה 22 עד עמוד 15, שורה 5).
התובע שב ונשאל מדוע לא טען דבר כנגד הודעת הפיטורים והשיב "אני זוכר שהעליתי תהיות" (עמוד 17 שורות 17 -21). בפועל, התובע לא טען דבר לגופו של עניין בנושא הפיטורים. נהפוך הוא, התובע הוא שהוביל את ליבנה לאמר לו שהוא מפוטר מעבודתו וניתב את השיחה למחוזות שלא היה בהם כדי לשכנע את הנתבעת להימנע מפיטוריו.
34. לסיכום האמור לעיל, בזימון לשימוע נכללה הסיבה העיקרית בעטיה נשקלה עבודתו של התובע.
בשימוע פורטו הטעמים בעטיים נשקלת הפסקת עבודתו של התובע. התובע אישר חלק מהטענות ומהתמליל עולה שהתובע גם כיוון את השיחה וגרם לכך שבפועל, השיחה הפכה לשיחת פיטורים.
למרות מסקנה זו, לפיה אף שהתובע לקח חלק פעיל בשיחה וכיוון את ליבנה לכך שתודיע לו על פיטוריו, מצאנו כי בנסיבות העניין, מאחר שבסופו של דבר שיחת השימוע הפכה לשיחת פיטורים, ובמסגרתה סיכמו הצדדים על תקופת ההודעה המוקדמת, יש לפסוק לזכות התובע פיצוי על הצד הנמוך בסך של משכורת אחת, בסך 6,563 ₪ (177.4 שעות עבודה בממוצע לכל אורך תקופת העבודה X 37 ₪ לשעה בתקופה האחרונה לעבודתו).
35. לאור המסקנה לפיה התובע פוטר ממניעים עניינים, אין בסיס לטענה לפיה הוא פוטר בסמוך להשלמת שנת עבודה על מנת להתחמק מתשלום פיצויי הפיטורים ומשכך יש לדחות התביעה ברכיב זה.
במאמר מסוגר יצויין שהנתבעת הפרישה לזכות התובע על חשבון פיצויי פיטורים והתובע לא טען כי ההפרשה בוצעה בחסר או כי הוא זכאי להפרשות מעבר לסכום שהופקד לזכותו (ר' נספח ד' לתצהיר רו"ח ברזילי).
שעות נוספות והפרשי שכר
36. ברכיב זה - גמול בגין עבודה בשעות נוספות, נתבעו 6,000 ₪, על דרך האומדנא, אף שהתובע צירף דוחות נוכחות לתצהירו (נספח ב' לתצהיר התובע).
במסגרת סיכומיו, התובע הציג לראשונה תחשיב הנוגע לימים בודדים ולפיו הוא זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות, לרבות שעות שבת וחג, בסך 6,186.75 ₪.
עוד נתבעו 1,430 ₪ בגין הפרשי שכר. זאת מאחר שלטענת התובע, הובטח לו כי שכרו היומי יועמד על 320 ₪, כשבפועל שולם לו סך של 300 ₪ בלבד. בהקשר זה טען התובע כי שכרו ההתחלתי עמד על 270 ₪ למשמרת של 8 שעות, בהמשך הועלה שכרו ל-300 ₪, והחל מחודש ינואר 2015 היה אמור לעלות ל – 320 ₪, אלא שבפועל שכרו המשיך לעמוד של 300 ₪ (ועל כן נתבעו הפרשי שכר).
37. לטענת הנתבעת, התביעה לגמול בגין עבודה בשעות אינה מכומתת ובכל מקרה, שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות, בהתאם לתחשיב שהציג רואה החשבון, ליעד ברזילי.
הנתבעת הבהירה ששכרו של התובע עמד על 25 ש"ח במרבית תקופת ההעסקה וכן שולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות ותוספת שבת. לצד זה, הנתבעת התחייבה ששכרו הכולל (לרבות גמול בגין עבודה בשעות נוספות ונלווים) לא יפחת מ - 32 ₪ לשעה, אחרת הנתבעת תשלים את שכרו של התובע לסכום זה.
לאחר שהתובע עבר לעבוד מהמטבח אל הדוכן (ביום 1.9.14), הנתבעת התחייבה להשלים את שכרו הכולל ל - 37 ₪ לשעה ותוספות אלה פורטו בתלושי השכר כתוספת "תוספת מאמץ". החל מחודש ינואר 2015, שולם לתובע שכר יסוד של 37 ₪ לשעה והנתבעת חדלה מלשלם לתבוע את תוספת המאמץ. לתמיכה בטענתה צירפה הנתבעת הודעות בדבר תנאי העסקה שהועברו לתובע (הודעה ראשונה אושרה בחתימתו - נספח א' לתצהיר ליבנה, והודעה שניה אושרה בחתימת המעסיק - נספח ב' לתצהיר ליבנה; סעיף 6 לתצהיר ליבנה, סעיפים 3 -5 לתצהיר רו"ח ברזילי).
הנתבעת הוסיפה שהיא שילמה לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות כנדרש וכמפורט בתחשיב שערך רואה החשבון ליעד ברזילי. בכל מקרה, גם אם גמול השעות הנוספות שולם בחסר, התוספת ששולמה לתובע עלתה בהרבה על ההפרשים המגיעים לו (סעיפים 6 -7 לתצהיר ברזילי, תחשיב - נספח ג' לתצהיר ברזילי).
אשר לתחשיב שצורף לסיכומי התובע, הנתבעת טענה כי יש לדחותו, שכן הוא צורך לראשונה לסיכומים מבלעי שהתאפשר לנתבעת לחקור את עורכו.
38. התובע אישר את הנתונים שפורטו בתלושי שכר ולא הבהיר כיצד טענתו בעניין שכר יומי של 300 ₪ מתיישבת עם טופס הודעה לעובד שנמסר לידיו. התובע הפנה לדו"ח נוכחות בו נרשם "עלות עובד 300" וטען שמרישום זה יש להסיק כי שכרו עמד על 300 ₪ ליום (עמודים 6 -7 לפרוטוקול).
למעשה, טענות התובע בעניין שכרו הקובע נטענו בעלמא, הן אינן מתיישבות עם טופס הודעה בדבר תנאי העסקה ועם תלושי השכר שהוצגו.
לעומת זאת, טענת הנתבעת בעניין שכר התובע מתיישבת עם תלושי השכר ועם טפסי הודעה לעובד שצורפו (הן זה שאושר בחתימת התובע והן זה שאושר בחתימת הנתבעת). רו"ח ברזילי הסביר כי התגמול השעתי ששולם לתובע נעשה כמקובל בתחום המסעדנות ובכל הנוגע לתשלום תשר (השלמה למינימום; עמוד 41 שורות 7 -25). רו"ח ברזילי הסביר את חישוביו ולא מצאנו סיבה שלא לקבלם.
לאור מסקנה זו, נדחית התביעה להפרשי שכר.
39. משמצאנו לקבל את טענות הנתבעת לגבי שכרו של התובע וגם תלושי השכר נמצאו מהימנים ותוכנם מתיישב עם טופס הודעה לעובד, יש לקבוע כי שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות כמפורט בתלוש ובתחשיבו של רו"ח ברזילי.
יש להדגיש כי התובע לא הציג תחשיב של הגמול שנתבע בגין עבודה בשעות נוספות ולאור השלב בו צורף תחשיב (רק במסגרת הסיכומים) אין להידרש אליו. מעיון בתחשיב עולה כי החישוב בוצע בניגוד לדין, מאחר שנתבע גמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה התשיעית, גם כאשר בשבועות בהם התובע עבד חמישה ימים. בנוסף, התחשיב מבוסס על שכר קובע שאינו רלוונטי לתובע.
כך או אחרת, תלושי השכר תואמים ברובם לדוחות הנוכחות וככל שישנם פערים בגמול המגיע לתובע, מדובר בסכומים זניחים. מאחר שבית הדין אינו לבלרו של התובע ובנסיבות בהן התוספת ששולמה לתובע על חשבון זכויות סוציאליות עולה בהרבה על ההפרשים המגיעים לתובע, יש לראות בה כתמורה מספקת בגין כל המגיע לו עבור רכיב זה.
הודעות בכתב על תנאי העסקה ועל תקופת העסקה
40. התובע עתר לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה ועל תקופת העסקה. בנסיבות בהן הוצגו בפנינו שתי הודעות (התואמות לאמור בתלושי השכר), יש לדחות את התביעה ברכיב זה.
טענת התובע בסיכומיו לפיה המסמכים נערכו לצורך ההליך היא טענה חמורה שלא הוכחה ולו לכאורה. טענה זו גם אינה מתיישבת עם העובדה לפיה התובע חתום על ההודעה הראשונה שהוצגה.
41. אשר להודעה בעניין תקופת ההעסקה, לטענת הנתבעת הודעה כאמור צורפה לתלוש השכר האחרון של התובע (סעיף 9.13 לתצהיר ליבנה).
הנתבעת הציגה מכתב פיטורים (נספח ג' לתצהיר ליבנה), אך לא הוצגה הודעה בדבר תקופת העסקה.
עם זאת, בנסיבות בהן ליבנה טענה כי הודעה זו נמסרה לתובע, כאשר עדות התובע לפיה לא קיבל הודעה על תנאי העסקה אינה מתיישבת עם הודעה חתומה על ידו שהוצגה בהליך, ובשים לב לפער בין ההתרשמות הכללית מעדות התובע לעומת עדותה של ליבנה, מתקבלת גרסת הנתבעת בנושא.
לפיכך, נדחית גם התביעה לפיצוי בגין אין מתן הודעה בכתב על תקופת העסקה.
42. סוף דבר
התביעה בעיקרה נדחית.
הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 6,563 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
למרות שעיקר התביעה נדחה, לאור ההערות לגבי האמירות הלא ראויות לגבי ה"גיל המתאים" לתפקיד אותו התובע מילא, בנסיבות העניין אנו סבורים כי ראוי שכל צד ישא בהוצאותיו.
ניתן היום, ד' אדר ב' תשע"ט, (11 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
דליה כהן
נציגת ציבור (עובדים)
דגית ויסמן, שופטת
אבי אילון
נציג ציבור (מעסיקים)