משרד השיכון חוזר שוב ושוב על כך שדיור ציבורי הוא משאב מוגבל, עובדה שאין עליה כל מחלוקת, אך אין לו תשובה לטענת העותרת לעניין האפשרות להוכיח מיצוי כושר השתכרות שלא באמצעות קבלת קצבת הבטחת הכנסה. משרד השיכון נמנע מלהתייחס לטענת העותרת לפיה קיים מערך, עבורו משרד השיכון משלם מתקציבו, לבחון עניין זה, כפי שקבוע בנוהל השתתפות בשכר דירה.
10.5.ב. העדר נתונים – חוסר סבירות ומידתיות
הטענות שהועלו על ידי משרד השיכון לאורך ההליך, הן הטענה בדבר היעדר מסוגלות של משרד השיכון לבצע בדיקת מיצוי כושר השתכרות והן הטענה בדבר היעדר סבירות להטיל על המשרד משימה זו נטענו כלאחר יד, לא פורטו, לא נומקו ולא הובהר. משרד השיכון לא הציג נתונים
--- סוף עמוד 46 ---
כלשהם מהם ניתן ללמוד כי בחינת מיצוי כושר השתכרות דורשת מומחיות ספציפית ומהי אותה מומחיות, וכי בחינה זו אפשרית לביצוע רק ע"י גורמים במוסד לביטוח לאומי, וכן לא הציג נתונים אודות העלויות המוערכות של הקמת מנגנון שכזה במשרד השיכון. משרד השיכון גם לא הבהיר מדוע המוסד לביטוח לאומי לא יוכל לערוך מבחן זה עבור משרד השיכון, ומהי ההשלכה התקציבית של הליך כזה, אם בכלל. טענות משרד השיכון לא נתמכו אפוא בתשתית עובדתית ולו מינימאלית.
בעניין חסן נקבע כי הפגיעה המגולמת בסעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה לפיו מי שמחזיק ברכב יש לגביו חזקה חלוטה כי אינו זכאי לקצבת הבטחת הכנסה, איננה מידתית, שכן אינה עומדת במבחן האמצעי שפגיעתו בזכות פחותה. זאת משום שניתן להצביע על מספר אפשרויות סבירות שיש ביכולתן להגשים את התכלית החקיקתית העומדת ביסוד הוראת סעיף 9א(ב) תוך פגיעה מועטה יותר, ואף העדר פגיעה כלל, בזכות החוקתית לקיום מינימאלי בכבוד. כך, נקבע, ניתן לקבוע חזקה שאינה חלוטה, כך שיתאפשר למבקש הגמלה המחזיק או משתמש ברכב הזדמנות להוכיח כי בעלותו ברכב או השימוש בו אינם מעידים כי יש לו הכנסה אחרת. לחילופין, לקבוע מדרג המביא בחשבון את שווי הרכב, כך שהגמלה תישלל רק ממי ששווי רכבו עולה על שיעור מסוים, שיחד עם הוצאות התחזוקה השוטפות יש בו כדי לשקף את מצבו הכלכלי של מקבל הגמלה. כב' הנשיאה, השופטת דורית ביניש, קבעה לעניין זה (פסקאות 63-64 לפסק דינה):
"לעניין זה רואה אני לתת משקל לכך שהמדינה נמנעה מהצגת נתונים, סטטיסטיים או אחרים, שיעידו כי דרכי בחינה, אומדן וכימות אחרות אינן אפשריות ואינן יכולות לבוא תחת החזקה החלוטה. כך, לא הוצג בפנינו מידע אודות עלויותיו המוערכות של הסדר בדיקה פרטני, או טיעונים אודות הסדרים אחרים שנבחנו ונשללו בשל מגרעות כאלו או אחרות. כל שנטען הוא כי אין ביכולתה של המדינה לפקח על היקף השימוש האינדיבידואלי הנעשה ברכב – בה בשעה שנעשה כיום שימוש נרחב בחוקרים פרטיים, המפקחים, הלכה למעשה, על היקף השימוש ברכב"
והוסיפה (בפסקה 66 לפסק דינה):
"המקרה שלפנינו מוסיף וממחיש את הקושי הגלום בהחלת הסדרים גורפים במקרים בהם נשללת זכאות לסיוע מדינתי כלשהו. הסדרים גורפים, מעצם טיבם, אינם מתחשבים במצבו הפרטני של כל אדם ואדם. הם מבוססים על מבחנים סטטיסטיים ועל הערכה שמוחלת באופן אחיד וללא הבחנה. קיימת בהם בעייתיות טבועה בשל נכונותם להתעלם מנסיבות של מקרים קונקרטיים. .... המחוקק, בחוק הבטחת הכנסה, היה ער לחשיבות בקביעת מנגנון בירור פרטני ואינדיבידואלי. דרך זו הולמת את חשיבות הזכות העומדת על הפרק, ומרכזיותה של גמלת הבטחת ההכנסה בהגנה על הזכות ... ואכן, מנגנון בחינת ההכנסות הקבוע בחוק מבטיח כי תתבצע בדיקה פרטנית מדוקדקת לכל אדם התובע גמלת הבטחת הכנסה. ומשכך נקבע, ובדיקה פרטנית מתבצעת ממילא לצורך בדיקת יתר מרכיבי ההכנסה של האדם, לא שוכנעתי כי ישנה הצדקה לעבור להסדר גורף דווקא ביחס לבעלות או לשימוש ברכב".
דברים אלו יפים מקל וחומר לעניין שלפניי, בו אין מדובר בהוראות חוק, ואף לא בתקנות, אלא בהוראות נוהל של משרד בשיכון.
אף בעניין שריג נקבע כי משרד הבינוי לא הביא נתונים מספקים ותשתית עובדתית ראויה לתבחינים שנקבעו בנוהל, וכי קביעה של תבחינים בלא ביסוס מספיק עלולה להביא לשרירות,
--- סוף עמוד 47 ---
ומכל מקום אין בה כדי לקיים את דרישת המידתיות. נקבע אפוא כי הפגיעה הטמונה בהוראה זו בזכות לשוויון, גם אם הינה לתכלית ראויה, הינה בלתי מידתית בהינתן התשתית העובדתית הלקויה, ולפיכך אין מנוס מלקבוע שדין ההוראה להתבטל.
ובלשונו של בית המשפט (כב' השופט יגאל מרזל, בפסקה 42):
"קביעה של תבחינים בלא ביסוס מספיק – עלולה להביא לשרירות; ומכל מקום אין בה כדי לקיים את דרישת המידתיות. גם אם התכלית של הקריטריונים היא ראויה, באשר היא מבקשת לוודא אפקטיביות של הסיוע בשכר הדירה, עזרה לשוכרים ולא למשכירים ומניעת חוזים פיקטיביים – הרי שהפגיעה בנסיבות המקרה בזכאי הסיוע לשכר דירה באותם יישובים "קטנים" וזכויותיהם המוכרות על ידי המשיב עצמו אינה מידתית בהינתן התשתית העובדתית הנטענת. כך הדבר, אם בשל היעדר ביסוס מספיק של הקשר הרציונאלי בין התכלית לאמצעי שננקט; ואם בשל קיומו של אמצעי פוגע פחות וזאת על דרך של בדיקה יסודית יותר של הנתונים והעובדות או קביעה של קריטריונים שיביאו בחשבון שיקולים נוספים כפי האמור לעיל ... בנוסף, ובמונחי מידתיות "במובן הצר", ניתן לומר שלנוכח הקושי בנתונים ובקריטריונים של המשיב בסעיף 2.15.2 לנוהל, הרי שה"תוספת השולית" לתכליות שמבקש הנוהל להשיג אינה מבוססת דיה ומכאן שאין היא ביחס ראוי ל"נזק השולי" – הוודאי וממשי – שהוא מסב לזכאי סיוע המבקשים להתגורר ביישובים "קטנים", ובהינתן האפשרות של המשיב לבסס את החלטתו על תשתית נתונים ראויה ומדויקת יותר ..... כך הדבר, במיוחד בהינתן הפגיעה הקשה באוכלוסיית הזכאים המודרת כליל מן האפשרות לקבל את הסיוע לפי הנוהל; והכל – בשל מקום המגורים שהם מבקשים לגור בו"
והוסיף בפסקה 45:
"הוראת סעיף 2.15.2 לנוהל השתתפות בשכר דירה היא הוראה מפלה שאינה יכולה לעמוד על כנה. מדובר גם בהוראה בלתי סבירה, נוכח היעדר תשתית עובדתית ראויה לה. הפגיעה הטמונה בהוראה זו בזכות לשוויון לפחות – גם אם היא לתכלית ראויה – היא בלתי מידתית לעת הזו ובהינתן התשתית העובדתית הלקויה. נוכח חומרת הפגם ותוצאתו, אין מנוס מלקבוע שדין ההוראה להתבטל"
כך גם במקרה שלפניי. בהיעדר נתונים כלשהם לעניין בחינת מיצוי כושר השתכרות, ובעיקר לאור המכרז והחוזים מהם עולה כי על החברות שהתקשרו עם משרד השיכון לבצע מבחן זה, קשה לקבל כי למשרד השיכון אין משאבים לבדוק מיצוי כושר השתכרות של גב' דבורה אלבז, המצויה כבר במערכת הרווחה.
10.5.ג. חוסר תאימות בין הנהלים
בנוסף, דברי משרד השיכון סותרים מפורשות את הקבוע בנוהל 04/08 – סיוע בשכר דירה. עיון בנוהל 08/04 "נוהל השתתפות בתשלום שכר דירה לזכאים", מלמד כי בסעיף 3.1.3.2 נקבעו מבחנים ברורים ומפורטים לבדיקת מבחן מיצוי השתכרות, אשר אינם תלויים בכך שהמבקש יקבל קצבת הבטחת הכנסה:
"הזכאות תינתן רק למשפחה הממצה כושר השתכרות. משפחות העונות על אחד מהתנאים המפורטים לעיל, יענו על הגדרת מיצוי כושר השתכרות (הגדרות בסעיפים 3.1.3.2.1 ו- 3.1.3.2.2 אינן חלות על משפחות חד הוריות(:
3.1.3.2.1 . ....
3.1.3.2.2 . ....
3.1.3.2.3. משפחה חד הורית תחשב כממצה כושר השתכרות גם אם עובדת במשרה חלקית או הכנסתה היא ממזונות בן זוג לשעבר בלבד.
--- סוף עמוד 48 ---
הערה לסעיף3.1.3.2 למתקיימים מקצבת האבטלה מהמוסד לביטוח הלאומי, בדיקת היקף המשרה ומיצוי כושר השתכרות ייעשה ע"ס אישור הכנסה האחרון במקום העבודה האחרון בטרם הפיטורין.
3.1.3.3 . היקף המשרה יקבע על פי אישור המעסיק. אם היקף המשרה אינו מצוין באחוזים אלא בשעות, יחשב כעובד במשרה מלאה מי שעובד 165שעות או יותר בחודש.
3.1.3.4 . הכנסה ברוטו של המשפחה אינה עולה על הסכומים המצוינים בטבלה שבנספח ח'.
3.1.3.5 . דרגת הסיוע תקבע על פי הכנסות המשפחה ומספר הנפשות בה ביחס לסכום הכנסה מזכה המתעדכן מעת לעת ע"י אגף אכלוס....."
סעיף 1.3 לנוהל 08/04 קובע כי: "הטיפול בזכאים נעשה באמצעות חברות המספקות שירותי סיוע בשכר דירה למשרד הבינוי והשיכון".
דהיינו, בדיקת מיצוי כושר ההשתכרות כמפורט בסעיף 3.1.3.2 לנוהל 08/04 אמורה להתבצע ע"י החברות עמן התקשר משרד השיכון בדיוק למטרה זו.
כאמור, בתגובת משרד השיכון מיום 15.11.17 (פסקאות 3-4) ציין משרד השיכון כי הינו מסתמך מזה שנים על הבחינות שמבצע המוסד לביטוח לאומי בנוגע למבחן מיצוי כושר השתכרות, אף כאשר מדובר בבחינת זכאות לסיוע בשכר דירה (אם כי טענה זו לא נתמכה בתצהיר כנדרש). טענה זו של משרד השיכון, לפיה אף בבקשות לסיוע בשכר דירה (הנדונות על פי נוהל 08/04) הוא מסתמך על הבחינות שמבצע המוסד לביטוח לאומי אינה ברורה, שכן משמעותה שמשרד השיכון אינו פועל על פי הנוהל, ואף בניגוד למכרז ולהסכמים עליהם הוא חתום.
10.5.ד. נימוקי יעילות ונימוקים תקציביים
חלק מהנמקת משרד השיכון הייתה כי אין זה יעיל לערוך מבחן נפרד למיצוי כושר השתכרות, כאשר המל"ל עורך מבחן כאמור לתורך מתן קצבת הבטחת הכנסה. בדומה, בעניין חסן, טענה המדינה כי חזקות מסוג זה גורמות ליתר יעילות של המנהל. כב' הנשיאה, השופטת דורית ביניש דחתה טענה זו וקבעה (בפסקה 69 לפסק דינה):
"בנסיבות המקרה שלפנינו, המדינה טוענת לתועלת ציבורית המופקת מחיסכון במשאבי המדינה, באמצעות פישוט עבודתם של מוסדות הרווחה ומניעת כספי הציבור ממי שאינם זקוקים לגמלה ומבקשים להונות את מוסדות הרווחה. מנגד עומד הנזק הנגרם לכל אלה הזקוקים לגמלת הבטחת הכנסה לצורך הגשמת זכותם לקיום מינימאלי בכבוד, ואינם מקבלים אותה בשל החזקה החלוטה. המדובר בפגיעה קשה ביותר, הנגרמת לליבת הזכות של מי שממילא מצוי בתחתית הסולם החברתי-כלכלי ונזקק לגמלה כרשת מגן אחרונה מפני רעב ועוני. בנסיבות אלה, יקשה לקבל כי החיסכון לבדו – שהינו בחלקו בר השגה באמצעים פוגעניים פחות – עולה על הנזק הנגרם לפרטים שזכותם לחיות במינימום של כבוד אנושי נפגעת. אמנם, אין להתכחש לכך שאמצעי זה הופך את עבודת שירותי הרווחה ליעילה יותר – הסדרים גורפים תמיד נוטים להיות פשוטים להחלה וליישום בהשוואה לכללי בחינה פרטנית. אולם, המטרה אינה מקדשת את האמצעים......'יעילות' (יהא מובנו של מושג זה אשר יהא) אינה בבחינת ערך עליון, כאשר עסקינן בפגיעה בזכויות האדם הבסיסיות והחשובות ביותר שהמדינה מופקדת עליהן".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
דברים דומים כתב פלג, אתגר העוני, שם בעמ' 577:
--- סוף עמוד 49 ---
יש לחזור ולהזכיר ש"הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת במעמסה הכספית"", .... וש"חברה האמונה על ברכי כבוד האדם, החירות והשוויון מוכנה לשלם את המחיר הנדרש" להגשמת זכויות אלו. ... כבר נפסק ששיקולי יעילות ונוחות מינהלית, לרבות שיקולי תקציבי, אין בהם להצדיק כשלעצמם פגיעה בזכות יסוד .... אכן, דברי אזהרה ביחס לעלויות ולסרבול ההליך "הם במקומם, אך אין להפריז בהערכת משקלם"..... במובן זה, "נוחות מינהלית או חסכון כספי אינם לכשעצמם, יעדים חברתיים המצדיקים הגבלה או פגיעה בזכות אדם". ... לדידי, אם יש מקרה מובהק שבו תפיסה זו של "זכויות עולות כסף" ראויה להפנמה ולמימוש ברמת השטח המינהלי, זהו המקרה של הליכים המתקיימים בהקשר הרווחה של העוני..."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
מעבר לעובדה שבמקרה שלפניי, כאמור לעיל, לא הונח הבסיס העובדתי לטענות אלו, הרי שגם מבחן המידתיות אינו מתקיים בהקשר זה שכן היעילות לא הוכחה במלואה, ומנגד הפגיעה בעותרת ואחרות במצבה היא עצומה (ראו לעניין זה: אהרן ברק, מידתיות במשפט 525 (2010). דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי, 771, פסקה 21.1 (כרך ב', התש"ע-2010), ציינה לעניין זה:
"עילת המידתיות מהווה המשך רעיוני ישיר של עילת הסבירות... עילת הסבירות מתמקדת באיזון בין השיקולים שביסוד ההחלטה המינהלית. בהמשך לכך, עילת המידתיות מתייחסת באופן ספציפי יותר לאחד האיזונים שצריך להיות מונח ביסוד ההחלטה: האיזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה. השאלה בהקשר זה היא: האם היה סביר לעשות שימוש באמצעי שנבחר לשם השגת המטרה שהרשות חותרת אליה, או שמא אמצעי חריף מדי, בהתחשב בחלופות קיימות אחרות ובחשיבותה היחסית של המטרה. "
והוסיפה, בעמוד 780, בנוגע להיבט התקציבי בהקשר לעילת המידתיות:
"הפסיקה הכירה בכך שהתחשבות באילוצים תקציביים היא אחת מאמות המידה שמותר לרשות להביאן בחשבון. ניתן איפוא לקבוע כי מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אמור להיות מיושם ביחס לבחירה בין חלופות שעלויותיהן דומות... גישה זו מאפשרת להעדיף דרך פעולה יקרה במידת מה ולהתייחס אליה כאל חלופה לכל דבר ועניין, גם אם קיימת שונות תקציבית בינה לבין ההחלטה המקורית, אם חלופה זו פוגעת פחות בזכויות אדם".
דברים אלו יפים גם לטיעון היעילות, לפיו אין להטיל על משרד השיכון לבחון האם הפונים ממצים כושר השתכרות, כשהמל"ל ממילא בוחן את הדברים. זאת, בעיקר לאור העובדה שלא הוצגו נתונים בדבר הקושי התקציבי או המורכבות המנהלית בבירור קיום המבחן. בנוסף, לא הובהר מדוע המל"ל לא יוכל לבצע בדיקה זו למי שמקבלת קצבת מזונות, לא כתנאי לקבלת הקצבה אלא לעניין הזכאות לדיור, שאז גם האחידות לא תפגע.
10.5.ה. אפשרות להמיר קצבת מזונות בקצבת הבטחת הכנסה
משרד השיכון טען, בין אם כחלק מטיעוניו לעניין היעילות, בין אם כטיעון עצמאי, כי ניתן כיום להמיר קצבת מזונות לקצבת הבטחת הכנסה, ובכך יבוא העניין על פתרונו, אולם אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, דבורה אלבז הצהירה כי המידע לפיו היא יכולה להמיר את קצבת המזונות בקצבת הבטחת הכנסה, לא הובא לידיעתה. לאור האמור לעיל בפרק על מיצוי זכויות של אנשים החיים בעוני, יש חשש כי אחרות במצבה גם הן לא יהיו מודעות לאפשרות זו, ולא ימצו את זכויותיהן לדיור ציבורי.