31. במישור זה, ניצבת עדותו של הנתבע מול עדותה של הגב' עדן כהן, החוקרת הפרטית.
גב' כהן שוחחה פעמיים עם הנתבע כמפורט בתצהירה ונפגשה עמו פעם אחת ביום 24.4.15.
גב' כהן הקליטה את השיחה והתמליל צוטט לעיל בפרק העדויות.
הנתבע תוקף בחריפות את השיח עם גב' כהן ואת התמלול שהוגש באמצעותה.
לדבריו גב' כהן לא בדקה את המסכה (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 25-28), היא חוקרת פרטית מתחילה ואולי אפילו מתמחה. המאמן שלה הוא מר בנימין מזר (עמ' 29 לפרוטוקול). לא היא ערכה את התמלילים של ההקלטה שהוגשו כנספחים לתצהירה ואינה יודעת מי ערך אותם (עמ' 27 לפרוטוקול ש' 20-27, עמ' 28 ש' 1-8). את התצהיר הכינה יחד עם המאמן שלה בהיותה מתמחה (עמ' 32 לפרוטוקול ש' 1-15). הנתבע טוען כי גב' כהן הוליכה אותו שולל כאשר השיחה ביניהם הסתיימה בנשיקות. מסכה שהנתבע העניק לחוקרת במתנה במהלך הפגישה ביניהם לא הובאה לדיון ואף לא נבדקה ע"י החוקרת או מאן דהוא מטעם התובעת (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 7-10). לא ברור מי צילם את תמונות המסכה שצורפו לתצהירה, האם היא צילמה אותן או המאמן שלה מר בנימין מזר (עמ' 29 לפרוטוקול ש' 16-26).
32. התובעת מצדה, מצביעה על כך שגרסת הנתבע היתה מפוקפקת מיסודה, רצופה תמיהות וכשלים וקועקעה בחקירתו הנגדית. הנתבע ניסה לטעון במהלך שמיעת הראיות כי המוצרים אינם מזויפים, עובדה שנסתרה על פניה בפסק דין הפלילי המרשיע. גרסתו של הנתבע כביכול לא ידע כי המוצרים מזויפים, נשללה מכל וכל ע"י התובעת.
33. מקובלת עלי עמדת התובעת במישור זה. חרף כל הניסיונות של הנתבע להטיל ספק באמינותה, אני מוצאת כי עדותה של גב' עדן כהן מוצקה ונאמנה. גב' עדן כהן נפגשה עם הנתבע באופן אישי ושמעה מפיו את הדברים המוקלטים. היא גם ביצעה באופן אישי את ההקלטה. ניסיונותיו של הנתבע להטיל דופי בתמליל, הוא ניסיון להתנער מן הדברים המרשיעים שנאמרו מפיו באותה שיחה. גב' כהן העידה באופן ברור על הדברים שנאמרו לה ע"י הנתבע. ניסיונותיו להציג אותה כחוקרת זוטרה, שפלרטטה עמו וכך קיבלה מפיו תשובות, לא גרעו מאמינות העדות שנשמעה מפיה.
העדה העידה בתצהירה ובדיון לפני, כי הנתבע סיפר לה שמדובר במסכה משובחת ובמוצרים שאסור לו לייבא אותם לארץ (עמ' 30 לפרוטוקול ש' 24-32).
34. גם אם מדוברת בחוקרת זוטרה המלווה ע"י חוקר בכיר, וגם אם מדובר במתמחה, אין בכך כדי לגרוע מן הדברים שאמר לה הנתבע באותה שיחה. הנתבע הכיר בכך שאסור לו לייבא את המוצרים וכי הוא צפוי לסנקציות מצד לוריאל אם יתברר כי המוצרים מיובאים על ידו. הכל כפי שצוטט לעיל. מעדותה של גב' כהן המקובלת עלי, אני קובעת כי הנתבע ידע היטב על הבעייתיות בשיווק המוצר KE'RASTASE Masquintense על ידו.
35. ניסיונות הנתבע לעמעם את תוקף הדברים שאמר, ע"י תקיפת התמליל לא יצלחו. החוקרת גב' עדן כהן התייצבה לדיון ואישרה במו פיה שאכן נאמרו הדברים המופיעים בתמליל. זוהי עדות מכלי ראשון ולא עדות מפי השמועה, ועל כן יש להעניק לה משקל מיטבי.
אעיר, כי גם פגישה מקרית של העדה גב' עדן כהן עם מר עמוס פם עד התביעה האחר במעלית טרם הדיון, שהנתבע מבקש לייחס לה חשיבות רבה, אינה משמעותית ואינה גורעת מתוקף עדותה וגרסתה.
36. לא זו אף זו, יש לתת משקל משמעותי למכלול הנסיבות.
האופן בו הגיעו המסכות לידי הנתבע כשלעצמו אומר דרשני. הנתבע מעיד שקנה "סטוק" של מסכות מידי שני אנשים מכפר טמרה. הנתבע נמנע לאורך כל הדרך מציון שמם המלא של אותם אישים. הוא מסתפק בנקיבת שמותיהם הפרטיים : איברהים ויאסר.
לנתבע אין קבלות על הרכישה (עמ' 49 לפרוטוקול ש' 20-21).
הנתבע טוען כי שילם עבור המוצרים לאותם איברהים ויאסר במזומן (עמ' 49 לפרוטוקול ש'22- 26).
37. הנתבע מתאר, כי מכר קרטונים של מוצרים לשני סוחרים, אחד מאשקלון שבשמו איננו נוקב והשני מחיפה שהוא נוקב רק בשמו הפרטי איברהים. התיאורים הללו בעייתיים מבחינת הנתבע. אילו היה מדובר בעיסקה כשרה לחלוטין, שאינה מעוררת תמיהות, לא היה הנתבע נמנע מלברר ולציין את שמותיהם המלאים של האישים מהם רכש את המסכות ושל האישים להם מכר את המסכות. הנתבע שילם במזומן למוכרים איברהים ויאסר מכפר טמרה. גם נתון זה אומר דרשני.
38. על כן, מכלול הנסיבות האופפות את התנהלות הנתבע בעסקה זו מלמד, כי מדובר בעסקה מפוקפקת. לא בכדי התברר כי המסכות הן מזויפות. התנהלות זו אמורה להדליק אור אדום אצל הנתבע באשר לכשרות העיסקה וכשרות המוצרים הנמכרים במסגרתה, באופן המקים מחשבה כי הנתבע ידע או שהיה עליו לדעת כי אין המדובר במוצרים אותנטיים של התובעת. הנתבע התייהר באוזני החוקרת, כי המוצרים הללו יובאו באמצעותו דרך חברים שצרפו אותן לקונטיינר שהביאו מסין. עובדות אלה לא בוררו ולא הושם עליהם דגש במסגרת ההליך שלפני, ואף לא במסגרת ההליך הפלילי.
די בצרוף הנסיבות שתיארתי, הרכישה במזומן, ממוכרים בכפר טמרה, ששמם המלא לא ננקב, והעדר פירוט בדבר הגורמים להם ניסה הנתבע למכור את המוצרים - כדי להציב את הנתבע בפוזיציה לפיה ידע או היה עליו לדעת כי המוצרים אינם כשרים, מזויפים.
39. נתון נוסף שהיה אמור לעורר את חשדו של הנתבע הוא פער המחירים. הנתבע העיד כי רכש את המוצרים בעלות של 40 ₪ לכל יחידה כאשר על פי הגרסה שלו עצמו, מדובר במוצר יוקרתי הנמכר בערכים של 100 ₪ ליחידה. פער כזה מדבר בעד עצמו.
40. בבדיקת הצילומים שצורפו לתצהירו של מר פם (סעיף 23) יש פער משמעותי בין ההדפסה על המוצר שנתפס אצל הנתבע לבין המוצר המקורי של התובעת.
ישנן שגיאות כתיב בולטות על מדבקות אריזת המוצר שאף הן מעוררות חשד לזיוף.
למשל :
א. בכתובת אתר האינטרנט של התובעת, השם הנכון הוא: www.kerastase ואילו על מדבקת המוצר של הנתבע מופיעה הכתובת: www.kerstse ללא האות "a";
ב. בכיתוב "sensitized har" על מדבקת המוצר של הנתבע, לעומת הכיתוב הנכון ונטול השגיאות במסיכה המקורית של לוריאל : "sensitized hair".
ג. אין קוד אצווה ייחודי בתחתית המיכל של התובע;
ד. הכיתוב FINS-FINE במוצר של התובע הינו בצבע לא נכון;
כל השגיאות הללו היו אמורות לעורר אצל הנתבע מחשבה והבנה כי המוצר מזויף.
41. יתר על כן, העובדה שהמוצרים היו מזויפים נקבעה מעל לכל ספק בהליך הפלילי.
דבר המשליך גם על הממצאים והמסקנות בהליך שלפני.
אני קובעת, לאור העדויות שנשמעו בהליך לפני וממכלול הנסיבות שאפפו את כלל ההתנהלות, כי הנתבע ידע או שהיה עליו לדעת שהמדובר במוצרים מזויפים.
הנתבע חויב בגין זה בהליך הפלילי. חרף השגותיו, כי ההרשעה נעשתה תוך כדי הסדר טיעון וכי הודה בעובדות אך לא במחשבה פלילית, ברי כי אין עבירה פלילית רק במעשה פלילי ללא שמצטרפת אליו מחשבה פלילית.
המישור המשפטי:
חוק עוולות מסחריות:
42. במישור המשפטי, התובעת משתיתה את תביעתה על בסיס חוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות").
התובעת מציינת אומנם, כי על המוצר רשומים סימני מסחר לטובתה, אך היא אינה משתיתה תביעתה זו על פקודת סימני מסחר (נוסח חדש) תשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר") אלא כאמור על חוק עוולות מסחריות בלבד.
ולא בכדי. התביעה לפי חוק עוולות מסחריות קלה יותר לניהול והוכחה, מאשר התביעה לפי פקודת סימני מסחר.
ראו בספרו של המלומד פרופ' מיגל דויטש "עוולות מסחריות וסודות מסחר" (הוצאת נבו תשס"ב-2002) שם בעמ' 89 :
"לא למותר להעיר, כי קביעת הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין גניבת עין, בחוק עוולות מסחריות, יוצרת הינע מסוים גם לבעל סימן מסחר רשום, להשתית תביעתו דווקא על העוולה של גניבת עין, במקום על פקודת סימני מסחר [נוסח חדש] שאינה מקנה פיצוי ללא הוכחת נזק. אין מניעה לתביעה בעוולה של גניבת עין גם כאשר מדובר בסימן רשום".
הסנקציות שהתובעת מבקשת להשית על הנתבע, ייבחנו אפוא במשקפי חוק עוולות מסחריות.
43. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:
"גניבת עין
א. לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
ב. שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין".
אבחן עתה, האם ההתנהלות של הנתבע שתוארה בפרק העובדתי לעיל מקימה תשתית לעוולת גניבת עין.
44. בעוולת גניבת עין, יש לבחון שני יסודות מרכזיים ומצטברים:
א. המוניטין שרכש היצרן ;
ב. החשש הסביר להטעיית קהל הצרכנים;
45. כב' השופט סולברג ציין ברע"א 1065/18 ו- רע"א 1521/18 רשת חנויות רמי לוי, שיווק השקמה 2006 בע"מ ואח' נ' BARILLA (ניתן ביום 22.4.18, פורסם בנבו) (להלן: "עניין ברילה") כי:
"הוראה זו היא חלק משורה ארוכה של דינים, שמטרתם "להבטיח כללים בסיסיים של תחרות הוגנת ולהציב גבולות לשחקני השוק"... על-פי ההלכה הפסוקה, עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; והחשש הסביר להטעיה של קהל הצרכנים, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה שירות או נכס של התובע..."
(שם, סעיף 28).
46. עוד ראו בסוגיית עוולת גניבת עין ומשמעותה מדברי כב' השופטת תמר אברהמי בת.א. (מחוזי ת"א) 50353-03-18 בלדי בע"מ נ' רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ (ניתן ביום 2.4.18, פורסם בנבו. שם בפסקאות 20-22 של פסק הדין:
"העילה המרכזית עליה נסמכת המבקשת בעתירתה לצו מניעה היא גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"). כידוע, לצורך ביסוסה של עילה כזו יש להוכיח שני יסודות מצטברים: קיום מוניטין וחשש להטעיית הציבור כי הנכס (או השירות) שמציע הנתבע הוא למעשה נכס (או שירות) של התובע. לענין זה ר' למשל: ע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (31.08.2017) (להלן: "ענין פישר פרייס"); ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ (9.9.2014) (להלן: "ענין מרכז המתנות"); ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.2013) (להלן: "ענין אנג'ל"); ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, (25.6.2007) (להלן: "ענין שמעוני"); ע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632 (3.5.2004). ר' גם פסק דינו (החלקי) של ד"ר בנימיני בת"א (מחוזי ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ (26.11.2008). גניבת עין היא עוולה שנועדה להגן על תובע מפני פגיעה בזכות קניינית במוניטין. בשונה מדיני סימני מסחר למשל, אין מדובר בעוולה שנועדה להגן על הצרכן מפני תחרות לא הוגנת (למשל - ענין אנג'ל, בסע' 8; ע"א 9070/10 דדון-יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ [פורסם בנבו] (12.3.2012) (להלן: "ענין סנאפ") בסע' 7; ע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל [פורסם בנבו] (1.2.2011) בסע' 16 (להלן: "ענין אורט"); ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224 (23.4.1991) (להלן: "עניין פניציה"), בעמ' 232-231). התנאי הראשון הוא אפוא להוכיח את אותו מוניטין המהווה קניין עליו נועדה העוולה להגן. זהו "יסוד מכונן של העוולה" אשר ההגנה על המוניטין "היא-היא תכליתה" (ענין אורט, בסע' 20). בהעדר הוכחת מוניטין, תביעה בעילת גניבת עין תדחה מבלי לבחון האם קיים חשש להטעייה (ר' למשל גם: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (23.5.2001), בעמ' 942; ענין פניציה, עמ' 232-231)".
47. אבחן תחילה את יסוד המוניטין.
תנאי להוכחת יסוד המוניטין הוא כי הציבור מזהה את השירותים שמציעה התובעת עם העסק. על התובעת להראות, כי קיימת תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר יוצרת שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו.
עוד נדרשת התובעת, להוכיח כי יש לה זכויות קניין במוניטין דנן.
ראו:
פסק דינה של כבוד השופטת ד"ר דפנה אבניאלי בת.א. 1661/07, 2101/08 ארט אופטיק בע"מ נ' טומשובר ואח' (ניתן ביום 30.12.12, פורסם בנבו). שם בעמ' 17 של פסק הדין.
פסק דינו של כבוד השופט מלצר, כתוארו אז (פסק הדין המרכזי ניתן על ידי כב' המשנה לנשיאה (בדימ') השופט רובינשטיין בע"א 1248/15 Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ (31.8.17, פורסם בנבו). שם פסקה 6 של פסק הדין.
פסק דינו של כבוד השופט עמית בע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (ניתן ביום 30.5.13, פורסם בנבו) בהסכמת כב' השופט רובינשטיין (כתוארו אז) וכב' השופט דנציגר. שם סעיפים 18-19 של פסק הדין.
48. בענייננו, מן העובדות שפורטו לעיל, לית מאן דפליג, כי למוצר מסכות השיער של התובעת קיים מוניטין רב ותדמית חיובית בעיני הקונים הפוטנציאליים. הדבר הוכח לא רק מעדויות התובעת, אלא גם מעדותו של הנתבע עצמו. הנתבע אף הודה במסגרת ההליך הפלילי, כי מדובר במוצרים מזויפים. מכאן נלמד, כי המוצרים הללו הם בעלי מוניטין רב, שאם לא כן לא היה טורח מאן דהוא לזייפם כדי ליהנות מהמוניטין שצברו המוצרים המקוריים. רכיב המוניטין התקיים אפוא בענייננו.
49. מכאן נעבור לבחון את היסוד השני המצטבר שהוכחתו נדרש לצורך ביסוס עוולת גניבת עין, הוא יסוד ההטעיה.
50. לצורך הוכחת יסוד זה לא נדרש להוכיח כוונה להטעות, ולא נדרש להראות הטעיה בפועל.
המבחן שהוכר בפסיקה לצורך כך, הוא "המבחן המשולש" ואלו רכיביו:
1. מבחן דמיון הסימנים במראה ובצליל.
2. מידת החפיפה בקהל הלקוחות ובסוג הסחורה.
3. יתר נסיבות העניין.
מבחנים אלה אינם בהכרח מצטברים, והמשקל מוענק לפי העניין.
הפסיקה הוסיפה לכך גם את מבחן השכל הישר:
"..אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על ידי שני המוצרים. במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל".
(ע"א 5066/10 הנ"ל, שם בסעיפים 24-25).
להלן אבחן האם המבחנים דנן מתקיימים בענייננו.
51. מן התמונות שצורפו לתצהירו של מר עמוס פם ומעדותו של מר יבגני סלטייסקי, ברי כי המוצרים ששיווק הנתבע, עוצבו כך שייחזו כזהים למוצרים של התובעת המפורסמים תחת הסימן KE'RASTASE Masquintense. (ראו סעיף 20 לתצהירו של עמוס פם והתמונות שצורפו אליו). הוא הדין בעדותה של החוקרת גב' עדי כהן (ראו עמוד 29 לפרוטוקול ישיבת יום 18.3.18, בין השורות 15 – 19).
מכאן, שמבחן הדמיון במראה התקיים בענייננו.