52. גם יסוד מידת החפיפה בקהל הלקוחות ובסוג הסחורה התקיים בענייננו, כאשר הוברר מן העדויות, כי הנתבע פעל לשווק את המוצרים למספרות וללקוחות פרטיים החפצים בכך. התובעת ציינה ואני מאמינה, כי הנתבע נסע ממקום למקום כדי לשווק את המוצרים אצל מספרות שונות. הנתבע עצמו העיד ואישר, כי מכר 12 קרטונים של מוצרים לגורם העוסק בענייני קוסמטיקה וטיפוח באזור אשקלון. (סעיף 19 לתצהירו, עמ' 50 לפרוטוקול ישיבת יום 25.3.18 בין השורות 20- 29).
53. יתר נסיבות העניין, מצביעות אף הן על קיום יסוד ההטעיה. כך למשל העידה החוקרת עדי כהן, כי הנתבע ציין בפניה כי מדובר במסכת השיער הטובה בעולם (עמ' 30 לפרוטוקול ישיבת יום 18.3.18 בין השורות 30 – 32).הנתבע כאמור הודה במסגרת ההליך הפלילי שמדובר במוצרים מזויפים. מה יותר מכך כדי לבסס את יסוד ההטעיה ?
54. אשר על כן, אני קובעת, כי התובעת הוכיחה שהנתבע בענייננו עיוול כלפיה בעוולת גניבת עין כמובנו של ביטוי זה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות.
תום לב :
55. הנתבע העלה בסיכומיו טענה הנוגעת לתום לבו במכר המוצרים המזויפים. לדבריו פעל בתום לב ובתמורה, כמובנו של ביטוי זה בסעיף 8(א) לחוק עוולות מסחריות.
ברם, לצורך ביסוס אחריות של עוולת גניבת עין, רכיב תום הלב אינו נחוץ כלל ועיקר.
התובעת לפי עוולה זו, אינה נדרשת להוכיח תום לב או העדרו.
הנתבע לפי עוולה זו, לא יוכל לעמעם את חיובו לפיה, בטענת פעולה בתום לב.
בדברי ההסבר לחוק עוולות מסחריות מודגש, כי סעיף 8 האמור מתייחס להגנה על סודות מסחריים. דהיינו:
"מידע עסקי מכל מין וסוג שהוא, שאינו נחלת רבים או שלא ניתן לגילוי כדין בנקל ע"י הרבים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון על גבי מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".
ראו:
הצ"ח 2471 י"א בטבת התשנ"ו 3.1.1999. שם בעמ' 348 – 349.
המסקנה לענייננו, כי הסתמכותו של הנתבע על הוראות סעיף 8 לחוק עוולות מסחריות לעיל, בסוגית תום הלב, אינה חלה בענייננו. שעה שאין המדובר בסודות מסחריים אלא בעוולת גניבת עין. עם זאת ועל מנת שנושא זה יישאר ללא מענה, אתייחס אליו להלן.
56. כפי שציינתי, התובעת לא ביססה את תביעתה כלל ועיקר על פקודת סימני מסחר, הגם שלטובתה רשומים שני סימני מסחר על המוצר KE'RASTASE Masquintense .
יסוד תום הלב נבחן אומנם לצורך פקודת סימני המסחר, אך אינו נחוץ כלל ועיקר לצורך ביסוסה של עוולת גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות.
ראו בספרו לעיל של המלומד פרופ' מיגל דויטש "עוולות מסחריות וסודות מסחר" :
"לעניין העוולה של גניבת עין, הרי שעוולה זו איננה מחייבת יסוד אשמתי, אף שכמובן, כוונת הוכחה להטעות יכולה להקל על הוכחת חשש להטעיה".
(שם, עמ' 57).
57. הדין בפקודת סימני המסחר קובע, כי הגנת תום הלב תישלל מקום בו המפר "ידע או היה עליו לדעת" כי מדובר בהפרה מצדו. בענייננו, ממכלול נסיבות העיסקה היה על הנתבע לדעת כי המוצרים בעייתיים.
ראו ספרו של המלומד עו"ד עמיר פרידמן "סימני מסחר, דין, פסיקה ומשפט משווה" מהדורה שלישית, שם בעמ' 869 – 871:
"על מנת שתוכר הגנת תום לב בתחום סימני המסחר, יש צורך באלמנט נוסף לחיזוק, אשר בדרך כלל יימצא באופיו המאבחן המולד החלש של סימן המסחר הרשום, אשר הוביל את הנתבע להאמין בכנות ובתום לב שהסימן שבו הוא משתמש איננו מוגן כסימן מסחר. טענה לפיה הנתבע לא התכוון להפר את הסימן הרשום לא תקים טענת הגנה רק בשל העובדה שהנתבע פעל בתום לב סובייקטיבי ולא היה מודע לקיומו של הסימן הרשום. על הנתבע להוכיח בראיות אובייקטיביות, שלא עלה בדעתו שהמילה החלשה שנרשמה כסימנו המסחרי של המתחרה העסקי הופקעה מרשות הכלל. בכל מקרה, עצם העובדה שהנתבע לא ידע ולא היה מודע לקיומו של הסימן הרשום, רחוקה מלהוביל לגיבושה של טענת ההגנה בדבר שימוש בתום לב.
בעת גיבוש ההכרעה לפיה השימוש בסימן הרשום בוצע בתום לב, ניתן להסתייע באמת המידה שנקבעה בפסיקה לעניין הגנת תום הלב בענף זכויות היוצרים. בהתאם לפסיקה זו, הגנת תום הלב תוכר רק במקרים חריגים בהם לגורם המפר לא היה יסוד לחשוד בדבר קיומה של הזכות הקניינית. בהתאם לגישה זו, די ברמת מודעות של "עצימת עיניים" על מנת שתישלל הגנת תום הלב.
....
טענת תום הלב תתקבל רק במקרים חריגים בהם יוכיח המפר, כי מבחינה אובייקטיבית לא ניתן יהיה להבין את המונופולין הנובע מהסימן הרשום בשל אופיו המולד החלש. בעת בחינת תום הלב, אין להתייחס לעמדתו הסובייקטיבית של המפר המתחרט, אלא לשאלה האם מתחרה ממוצע בתחום הרלוונטי היה מבחין בקיומו של הסימן או מודע לזכויות הנובעות ממנו".
( ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
58. כפי שצינתי בפרק המתייחס לעובדות, מצאתי כי הנתבע ידע או היה עליו לדעת, כי מדובר במוצרים מזויפים. הנתבע פעל במקרה הטוב בעצימת עיניים ובמקרה הפחות טוב בכוונת מכוון. מכאן, כי גם על פי פקודת סימני מסחר היה הנתבע יוצא בהליך זה וידיו על ראשו. קל וחומר לפי חוק עוולות מסחריות שם רכיב זה כלל אינו נשקל לצורך ביסוס אחריותו של הנתבע.
הסעדים המבוקשים:
59. בכתב התביעה עתרה התובעת לסעדים הבאים:
"מהות התביעה: צו מניעה קבוע, צו עשה, חשבונות.
סכום התביעה: 300,000 ₪ עד למתן חשבונות (לצרכי אגרה בלבד)".
60. במהלך הדיון התברר, כי התובעת השכילה לסגור את הפירצה של שיווק מוצרים מזויפים ע"י הנתבע. התובעת הכניסה לתמונה את יחידת הקניין הרוחני של משטרת ישראל, אשר פשטה על ביתו ומכוניתו של הנתבע ברח' העצמאות 13, קרית-אתא וכן על המחסן שהחזיק הנתבע במושב רכסים.
המוצרים המזויפים שהיו ברשותו של הנתבע, כ- 500 מסכות שיער של KE'RASTASE Masquintense נתפסו. הנתבע הועמד לדין והורשע בפלילים עקב כך. הנתבע אינו מפיץ עוד את המוצרים של KE'RASTASE Masquintense. לתובעת הוברר היטב, גם מעדותו של הנתבע לפני וגם במסגרת ההליך הפלילי, שהיקף המכירות שביצע הנתבע במוצר KE'RASTASE Masquintense היה דל ביותר. בסה"כ 12 ארגזים.
לפיכך, הדרישה לסעד של מתן חשבונות מתייתרת בענייננו.
61. נותר לבחון את הפיצוי אותו דורשת התובעת.
הנתבע העיד, כי הפיק רווח חד פעמי דל ביותר מכל המהלך והרוויח בסה"כ 2,880 ₪.
הנתבע אף הציע לחילופין, בסעיף 37 לתצהירו, כי לתובעת יוענק פיצוי בהיקף הרווח אותו הפיק מהמכירה של 12 הארגזים, דהיינו סך של 2,880 ₪ הנ"ל.
אילו היה מתברר, כי הנתבע הפיק רווח משמעותי מכל הפרשה, היה מקום לשקול חיוב גם לפי הרווח, על בסיס הדרישה שהעלתה התובעת למתן חשבונות.
משהתברר כי לא הופק רווח משמעותי וכי רכיב מתן חשבונות בתביעה אינו נחוץ עוד, ייבחן עתה הסעד הכספי הנדרש מהתובע באספקלריית הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק עוולות מסחריות.
62. התובעת מבקשת להשית על הנתבע, משיקולי הרתעה, פסיקת פיצוי סטטוטורי ברף העליון. משיקולי אגרה היא מסתפקת בסך של 300,000 ₪.
התובעת טוענת כי נגרם לה נזק משמעותי ודורשת פיצוי בהתאם.
התובעת צרפה אסמכתאות לתקדימים בהם חויבו נתבעים בפיצוים סטטוטוריים משמעותיים.
63. התובעת דורשת פיצוי סטטוטורי לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999. וזו לשון הסעיף:
"פיצוי בלא הוכחת נזק
13. (א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.
(ג) שר המשפטים רשאי, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, לשנות בצו את הסכום שבסעיף קטן (א)".
המחוקק ייחד שם פיצוי סטטוטורי, לסיטואציה בה לא ניתן להוכיח עד תום את פרטי העוולה, אך ברור כי בוצעה עוולה באופן המצדיק פיצוי. שיקולי ההרתעה אף הם מצטרפים לנתון זה. בשקילת הפיצוי הסטטוטורי - הסכום שנקבע לכל עוולה ללא הוכחת נזק, עומד על סך של עד 100,000 ₪.
התובעת הגבילה את תביעתה משיקולי אגרה לסכום של 300,000 ₪.
64. בפסק דינה של כבוד השופטת אבניאלי בת"א (מחוזי ת"א) 1661/07, 2101/08 שאוזכר לעיל, נקבע פיצוי על בסיס נזקי התובעת בפועל ולא על בסיס הפיצוי הסטטוטורי שלא נתבע שם. בית המשפט העריך את הפיצוי שם על דרך האומדנה. על פסק הדין הוגש ערעור אזרחי 1203/13 טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ (נידון בהרכב כבוד השופטים מלצר, הנדל וסולברג, ניתן ביום 6.5.15, פורסם בנבו). בית המשפט שם, הסתייג קמעה מפסיקה על דרך האומדנה. גישה זו עומדת לימין התובעת בענייננו, שבחרה להשליך יהבה על פיצוי סטטוטורי ולא פיצוי הנגזר מנסיבות המקרה.
65. בת"א (מחוזי ב"ש) 3025/09 Sprit Aktiebolag (publ) V&S Vin נ' ברזילי (ניתן מפי כבוד השופט שלמה פרידלנדר ביום 25.8.16, פורסם בנבו). נדון עניינו של זייפן משקאות מסוג וודקה אבסולוט. כבענייננו, הורשע שם הזייפן בפלילים ולאחר מכן הוגשה נגדו תביעה אזרחית. בית המשפט, כבוד השופט פרידלנדר, מצא כי הנתבע שם אשר הורשע בזיוף המשקה פעל באופן המפר את זכויותיהן של התובעות שם בתחום זכויות היוצרים כולל סימני מסחר. בפסקה 21 לפסק הדין מציין הוא כי חרף היקף ההפרה שם, הרי הפיצוי בגין חוק זכויות יוצרים לא יעלה על סך של 100,000 ₪. הפיצוי שם חושב בערכים ריאליים והגיע לסכום גבוה יותר.
66. כבוד השופט בנימין ארנון נדרש אף הוא לסוגיה זו, בפסק הדין שניתן בת"א (מחוזי מרכז) 44503-03-10 Tommy Hilfiger נ' בן שורץ (ניתן ביום 20.2.2012, פורסם בנבו). שם נקבע, כי הנתבע רכש סחורה מזויפת מתוך כוונה לסחור בה והתנהלותו מהווה הן הפרה של סימן המסחר הרשום של המבקשת והן גניבת עין.
בסעיפים 65 – 70 לפסק הדין שם, שם נדרש בית המשפט לשיעורו של הפיצוי הסטטוטורי בקורלציה למספר העוולות בגין גניבת עין שביצע הנתבע. כך אמר בפסקה 66:
"יוצא אפוא כי בהתאם להוראת סעיף 13(א) בחוק עוולות מסחריות יש לקבוע את שעורם של הפיצויים הסטטוטוריים בשני שלבים: בשלב הראשון יקבע מספר העוולות שבוצעו על ידי הנתבע כלפי התובעות. במסגרת קביעה זו ייושם תחילה העיקרון הקובע כי יש לראות 'עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת'. בשלב השני יש לקבוע מהו גובה הפיצוי הסטטוטורי שייפסק בגין כל אחת מהעוולות שבוצעו על ידי הנתבע כלפי התובעות".
עוד נקבע שם, כי השאלה הרלוונטית היא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העיסקה.
67. בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פד"י נ"ט(1) עמ' 883 נקבע, כי במסגרת תביעת גניבת עין הרי גובה הפיצוי לפי חוק עוולות מסחריות הינו ללא הוכחת נזק. דברי כבוד השופטת דורית בייניש בהסכמת השופטים גרוניס וג'ובראן. שם בעמ' 903 – 904:
"שני עיקרים עומדים בבסיס הסעיף המאפשר פיצויים לא הוכחת נזק: העדר יכולת להוכיח את הנזק המדויק שנגרם בעקבות גניבת העין והרצון להרתיע מעוולים בכוח... רשימת השיקולים שישקול בית המשפט בבואו להכריע בדבר גובה הפיצויים בהתחשב ברציונלים אלה, איננה סגורה. בין היתר, יתחשב בית המשפט בעוצמת ההפרות, במספרן ובמישכן, באשמו של המפר, באופיו ובגודלו של העסק המפר וכדומה".
68. לצורך בחינת הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, ניתן לראות עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת. ראו דברי כבוד השופט ארנון בת"א (מחוזי מרכז) 44503-03-10 הנ"ל, שם בפסקה 69:
"יישומו של מבחן זה לגבי גניבת עין מחייב התמקדות בשאלת הזכויות שנקבעו. ככל ומדובר בטובין בעלי מוניטין עצמאי ופוטנציאל שיווק עצמאי, וככל שמדובר במוצר אשר קיים חשש להטעיית ציבור הלקוחות לגבי רכישתו, מדובר במקרה אשר יתקיימו היסודות הנדרשים להוכחת עוולה של גניבת עין. מאחר וכל דגם של פריט הלבשה רלוונטי מהווה מוצר עצמאי ובעל ערך כלכלי משל עצמו – אני קובע כי לבעל המותג קיימת זכות עצמאית בכל אחד מהדגמים הנכללים במוצרי המותג. לפיכך, אני קובע כי יישומו הנכון של 'מבחן הזכות שנפגעה' מוביל למסקנה כי מספר העוולות של גניבת עין שבוצעו ע"י הנתבע במקרה דנן הינו כמספר הדגמים שזויפו. אני סבור כי פרשנות זו, התואמת את ההלכות שנפסקו בפרשת שגיא ובפרשת דקל, הינה מחויבת נוכח תכליתו החקיקתית של סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות".
69. כבוד השופטת דפנה ברק ארז, בהסכמת כבוד השופטים מרים נאור ויורם דנציגר, אף היא נדרשה לגובה הפיצוי הסטטוטורי. זאת בע"א 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ' Tommy Hilfiger (ניתן ביום 16.11.14, פורסם בנבו):
"חשוב עוד לציין, כי, כאמור, פקודת סימני המסחר אינה מקנה לבעל סימן מסחר את האפשרות לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק, ואילו סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע כי במקרה של גניבת עין יכול בית המשפט לפסוק לתובע פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של עד לכל עוולה, כאשר רואים עוולות המתבצעות בסדרה אחת של מעשים כעוולה אחת. אין צריך לומר שלא ניתן לתבוע 'כפל פיצוי' בגין אותה עוולה הן במסלול הסטטוטורי והן במסלול הדורש את הוכחת הנזק (ראו: פרידמן, סימני מסחר, בעמוד 976)". (ההדגשה אינה במקור – נ.ג.).
70. בענייננו, הנתבע אכן נמצא כמי שרכש סטוק של מוצרי שיער מזויפים במטרה להפיצם הלאה. אילו הדבר היה עולה בידו היה עשוי להיגרם לתובעת נזק כבד. התובעת השכילה לאתר את הנתבע בשלב מוקדם, כאשר לפי הודאתו ביצע מכירה של 12 ארגזים בלבד לסוחר באשקלון. מכירה זו יכול ותיחשב כעוולה אחת לפי הוראות סעיף 13(ב) לחוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999. בנוסף, הנתבע לא הצליח למכור את הסטוק ונתפסו אצלו 491 מסכות. מספר גדול המעיד על כך שהנתבע לא ביצע מכירות משמעותיות.
נזקה של התובעת, הן הישיר והן העקיף, אינו רב וטוב שכך. בנסיבות אלה, הפיצוי אותו יש לשקול הוא אכן הפיצוי הסטטוטורי ולא פיצוי בעין.