78. המקרה דנן אינו נופל לגדר אחד החריגים המפורטים, מהטעמים שיפורטו להלן. ראשית, מרבית החלקים והמכלולים לגביהם נטענת ההפרה הם חלקים פנימיים שאינם גלויים לעין המתבונן. עובדה זו יש בה כדי לרמז על היעדר שקילת שיקולים אמנותיים בעת ייצור החלקים. אף על פי כן, בית המשפט המחוזי לא הסתפק בכך ובחן את דרישת האמנותיות ביחס לכל חלק ומכלול במכונת ה-GS. בכך צעד בית המשפט צעד משמעותי לקראת דיאליט, שלא היה בו הכרח בהיעדר אינדיקציות לשקילת שיקולים אמנותיים בפועל. שנית, בית המשפט דן בכל חלקי המכונה, ונתן הנמקות מפורטות באשר לעמידתם במבחנים הנדרשים. מצאתי כי הנמקותיו של בית המשפט מעוגנות היטב בממצאים העובדתיים ואין מקום להתערב בהן. לסיכום אפוא, יש לדחות את טענותיה של דיאליט ביחס להפרת זכויות היוצרים בחלקי מכונת ה-GS.
79. יוצא, אפוא, כי דינה של טענת דיאליט ביחס להגנת חוק זכות יוצרים 1911 על חלקי מכונת ה-GS להידחות. מכאן, ובהתאם להלכה לפיה לא תוענק הגנת זכות יוצרים לשרטוטים שהמוצר שבבסיסם אינו מוגן, אף הקביעה כי לדיאליט אין זכות יוצרים בשרטוטים ניתנה כדין. נוכח מסקנה זו, ממילא אין צורך להידרש לתחולתו של חוק זכות יוצרים 2007 על חלקי מכונת ה-GS ושרטוטיהם.
80. אם כן, דינן של טענות דיאליט ביחס להגנת זכות יוצרים בחלקי מכונת ה-GS ובשרטוטיהם להידחות. לאור קביעה זו, אין צורך להידרש לטענות הרר בדבר שיהוי והרחבת חזית אסורה שהוא ייחס לדיאליט.
3.2.3. הפרת פטנט
81. כזכור, טוענת דיאליט כי הרר גם הפר את הפטנט, הן בייצור המכונות הישנות והן בייצור המכונות החדשות. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בקבעו כי המדובר בהרחבת חזית אסורה מזו שהוגדרה בכתבי הטענות.
82. על העקרונות בבסיס הכלל האוסר על הרחבת חזית עמד השופט י' דנציגר בע"א 2281/06 אבן-זוהר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 80 (28.4.2010):
"כידוע, רשימת הפלוגתאות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה 'שינוי חזית' או 'הרחבת חזית', ויש לדחותה. הרציונאל העיקרי העומד בבסיס הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה ששינוי החזית הוא מצד התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע".
עם זאת, אין הכרח בשינוי פורמלי של כתב טענות כדי להתיר הרחבת חזית, ויתכן שבעלי הדין יסכימו, במפורש או מכללא, לסטייה מכתבי הטענות. כך למשל, אם בעל דין הציג ראיה ויריבו לא התנגד לכך, האחרון עשוי להיחשב כמי שנתן הסכמה מכללא להרחבת החזית (ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן [פורסם בנבו] (23.11.2014); ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון [פורסם בנבו] (15.3.2011)).
83. בענייננו, אין מחלוקת כי דיאליט לא העלתה טענה בדבר הפרת הפטנט בכתב התביעה שהגישה כנגד הרר. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת הסכמתו של הרר להרחבת החזית. דיאליט סבורה כי הרר הסכים להרחבת החזית מכללא, שעה שהביא שתי חוות דעת בנוגע לפטנט במטרה להוכיח שדיאליט עשתה בו שימוש במידע שמסר לה הרר. אין בידי לקבל טענה זו. כעולה מחומר הראיות, לא זו בלבד שהרר לא הסכים מכללא להרחבת החזית, אלא שהוא התנגד מפורשות לכך בכמה הזדמנויות. בית המשפט אף נתן לכך גושפנקא. דוגמה לכך מצויה בעמודים 797-795 לפרוטוקול, בקשר עם חקירתו הנגדית של ד"ר ראובן אשל, אשר הגיש חוות דעת מומחה מטעם הרר בנוגע לפטנט כדלקמן:
"ש. אני חוזר על שאלתי האם מכונות הבלוקר והלוח מתוצרת היהלום, אשר יצאו לשוק בשנת 2003, מפרות את פרק התביעות שבפטנט 147100?
עו"ד דיאב:
אני מתנגד לשאלה. הסוגיה היא האם המכונות הבלוקר והלוח של היהלום מפרות או לא מפרות את הפטנט מספר 147100 של דיאליט אינה חלק מעילת התביעה, אינה נמצאת אפילו בספירה של התביעה אפילו אם לא צוינה כעילת תביעה, היא לא עומדת בבירור בפני בית המשפט בשום צורה שהיא ועל כן, השאלה היא מחוץ למסגרת והיא בזבוז זמן
עו"ד קלדרון: [ב"כ דיאליט – ד.מ.]
אני מפנה תשומת לב בית המשפט למספר מראי מקומות, אבל הכי פשוט להפנות את בית המשפט למוצג נ/143, כלומר מי שהכניס ואזכיר נשכחות הכניס בכלל את נ/143 הוא חבריי הנתבעים.... אני מתייחס למסמך הזה כראיה ולא כעילה, וברגע שאני מתייחס אל זה כראיה לשיטה והמעשים הדומים של הפרות בלתי פוסקות לאורך כל ההיסטוריה...
החלטה
אכן אין מדובר בתביעה להפרת פטנט כי אם בתביעה להפרת זכויות יוצרים בשרטוטים לפיהם על פי גרסת התובעת, ניתן לייצר את המכונות נושא התובענה. התובעת איננה מבקשת להוכיח כי פטנט 147100, השייך לה הופר על ידי הנתבעים אלא מבקשת להראות כי העובדה שמכונות הנתבעים מפרות, לפי גרסתה, את פרק התביעות שבפטנט 147100 הרי שאף אם אין בתביעה זו דיי כדי להקנות לתובעת סעד בגין הפרת פטנט, הרי יש בכך כדי לתמוך בנאמר בכתב התביעה, לפיו הפגיעה בזכויות היוצרים של התובעת בשרטוטים, וכן הפרת זכויות נוספות של התובעת בעילות התביעה הנטענות, נתמכת בעובדה שמכונות הנתבעים הפרו את פרק התביעות של פטנט 147100". (ההדגשות הוספו – ד.מ.).
דברים אלו מדברים בעד עצמם. דיאליט לא הוכיחה הסכמה ומכאן שהמדובר בהרחבת חזית אסורה. לאור האמור, טענותיה בדבר הפרת הפטנט, הן ביחס למכונות הישנות והן ביחס למכונות החדשות, דינן להידחות.
3.2.4. הפרת מדגם
84. דיני המדגמים מספקים הגנה לאסתטיקה ולעיצוב החזותי של חפצים שעיצובם אינו נגזר מהפונקציונאליות שלהם (עניין פישר פרייס, פסקה ל"א). על תכלית ההגנה על מדגמים בשיטת משפטנו עמד השופט מ' אילן בע"א 3406/96 סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] (1.3.1999) כדלקמן:
"המדגם מיועד להעניק לבעליו בלעדיות על עיצוב חדש או מקורי. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה ואת אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה. האינטרס המוגן הוא הקניין בצורה עצמה. הגדרת הזכות והיקפה נמדדת לפי הצרכים המיוחדים של הצורה התעשייתית (כעולה מן ההגדרה). העיצוב התעשייתי משמש מקדם המכירות הראשוני של המוצר, איש יחסי הציבור, של המוצר התעשייתי. משום כך הועבר מרכז הכובד לפוטנציאל הצורני של העיצוב לעין הצרכן. הצורה צריכה למשוך את עין הצרכן הרלבנטי, ומשיכת העין אינה מתמצית במראה אסתטי כלשהו אלא ביסודות צורניים, שיש בהם כדי להשפיע על בחירת הצרכן".
ויוטעם כי דיני המדגמים מעניקים ליוצר מונופול מלא על הצורה אם הוא זה שיצר את המוצר לפני חבריו – אף אם אלו לא העתיקו ממנו את המוצר אלא הגו אותו בעצמם (עניין אינטרלגו, 186). מסיבה זו, משך ההגנה על מדגם קצר יחסית, ובכל מקרה לא יעלה על 18 שנים (סעיף 33 לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1907 (להלן: פקודת הפטנטים והמדגמים); במאמר מוסגר יצוין כי הדין החל על עניינים אלו מוסדר כיום במסגרת חוק העיצובים, התשע"ז-2017, שהתקבל בכנסת ביום 7.8.2017).
85. הגדרות המונחים "מדגם" ו"זכות מדגם" מצויות בסעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים ונוסחן להלן:
"'זכות מדגם' פירושה הזכות הבלעדית להשתמש במדגם לגבי כל חפץ מכל סוג שנרשם בו מדגם;
'מדגם' אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ על ידי תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני;"
מלשון זו של הגדרת המונח "מדגם" עולה כי המבחן לקיומו של מדגם הוא מבחן משיכת העין, קרי – צורתו של המוצר צריכה למשוך את עינו של הצרכן הרלוונטי באופן שישפיע על בחירתו במוצר הספציפי (עניין אינטרלגו, עמ' 186; ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 702, 709 (2003) (להלן: עניין מיפרומאל)).
86. לצד מבחן משיכת העין, לשם הגנה על מדגם מחויב בעליו של המדגם ברישומו. הוראת סעיף 30(1) לפקודה קובעת כי לשם רישום מדגם, נדרש כי מבקש הרישום הוא בעליו של המדגם, וכי המדגם עצמו הוא חדש או מקורי, ואשר לא נתפרסם קודם לכן בישראל. במסגרת הערעור לא נטען להיעדר כשרותו של המדגם, ולכן לא אכביר במילים בעניין זה.
87. משעה שנרשם המדגם, כאמור, נהנה בעליו הרשום מזכות מדגם למשך תקופה של מקסימלית של 18 שנים (סעיף 33 לפקודת הפטנטים והמדגמים). היקף ההגנה על המדגם קבוע בסעיף 37(1) לפקודת הפטנטים והמדגמים הקובע כך:
"כל עוד קיימת זכות מדגם באיזה מדגם אסור לשום אדם,–
(א) לייחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רשיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו לייחד את המדגם כאמור לעיל; או
(ב) לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות, ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום."
(ההדגשה הוספה – ד.מ.)
אם כן, לבעל המדגם מונופול מסחרי מלא על הצורה המוגנת, וזאת בהתאם לתכלית דיני המדגמים להגנה על צורתו של המוצר (עניין מיפרומאל, עמ' 709).
88. כאמור, הפרה של זכות מדגם רשומה נעשית על פי "מבחן העין", ומבחן זה נערך בשלושה שלבים. בשלב הראשון נדרש בית המשפט לאפיון הציבור הצרכני. בשלב זה תיקבע זהותו של הצרכן הרלוונטי להליך, אשר בעיניו תיבחן שאלת ההפרה. ככלל, הצרכן הפוטנציאלי הוא "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב, מבלי שהוא בודק באופן קפדני את המוצר ומבלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים השונים בשוק. עם זאת, במקרים מסוימים יחייב אופי המוצר כי ההשוואה תיערך בעיניו של מומחה לדבר. בשלב השני נדרש בית המשפט לאפיין את המדגם – לקבוע את מהות המוצר העומד להשוואה, תוך בירור כיצד הוא נמכר או כיצד נעשה בו שימוש בפועל. בשלב השלישי נדרש בית המשפט להשוות בין המוצרים ולקבוע האם המוצר האחר הוא "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם. בעת ההשוואה על בית המשפט לבחון את תדמיתו של המוצר כפי שנקלטה בעין הצרכן הרלוונטי (עניין מיפרומאל, עמ' 712-709). אם סבור בית המשפט כי קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצרים שאינו מגיע לכלל זהות, לרשותו עומד מבחן החשש להטעיה, במסגרתו נבחנת האפשרות שהקונה הרלוונטי יטעה ויבחר את המוצר של הנתבע (עניין מיפרומאל, עמ' 714-713).
89. כזכור, בית המשפט המחוזי קיבל את טענתה של דיאליט להפרת מדגם ביחס למכונות הישנות. בעניין זה יישם בית המשפט את "מבחן העין" וקבע כי המוצר מושא המדגם הוא מכונה אוטומטית לליטוש יהלומים ואבני חן, המיועדת למלטשי ומעבדי יהלומים. בהמשך, בחן בית המשפט את הדמיון בין מכונות הלוח והבלוקר של דיאליט לבין המכונות הישנות של הרר, וקבע כי קיימת "זהות כמעט מושלמת בין צורת ודמות המדגם לבין צורת ודמות המכונות הישנות מתוצרת הרר", זהות אשר יש בה כדי לקבוע כי המכונות הישנות של הרר מהוות חיקוי בולט של המדגם הרשום של דיאליט, כלשונו בסעיף 37(1) לפקודת הפטנטים והמדגמים. לעומת זאת, באשר למכונות החדשות, קבע בית המשפט כי על אף הדמיון בין המכונות, בחינת קווי הדמות הכוללים שלהן מצביעה על הבדלים מהותיים בצורת המארז, פלטת הבסיס וזרוע המכונה, הבולטים לעין בעת השוואתם לקווי הדמות והצורה של המכונות מושא המדגם הרשום. על כן, בהתאם להלכה הפסוקה, במצב שבו קיים דמיון שאינו מוחלט יש להידרש למבחן החשש להטעיית הציבור, בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי אין חשש שכזה ולכן דחה את הטענה. דיאליט, כאמור, משיגה על הכרעה זו.
90. מעיון בטענות הצדדים, במדגם ובמכונות החדשות, ומיישום "מבחן העין", עולה כי יש לדחות את טענתה של דיאליט ביחס להפרת מדגם במכונות החדשות.
נוכח העובדה שהגדרתה של הפרת מדגם בפקודת הפטנטים והמדגמים עושה שימוש במונח "חיקוי", הרי שמרכז הכובד של מבחן העין עניינו בהשוואה בין המדגם למוצר המחקֶה. אף על פי כן, אפיון הציבור הצרכני הוא בעל משקל משמעותי במבחן העין ועשוי להשפיע באופן ניכר על ההכרעה בשאלה האם הופר המדגם אם לאו. זאת, מפני שההשוואה בין המוצר המוגן במדגם לבין המוצר המחקה צריך שתיעשה, כאמור, תוך בחינת תדמיתו הכוללת של המוצר כפי שנקלטה בעינו של הצרכן הרלוונטי. המדובר בציבור צרכני המורכב מבעלי מקצוע מיומנים בתעשיית היהלומים, בקיאים בענף ובעלי מומחיות רבה בתחום. במצב דברים שכזה, קשה להעלות על הדעת צרכן פוטנציאלי של מכונות הליטוש שירכוש מכונה בהרף עין, מבלי להקדיש זמן לבחינת מאפייניה, לרבות היצרן וטיבו. בנוסף, גם לאפיון המדגם נפקות בעת עריכת ההשוואה. לצד הקביעה כי המוצר מושא המדגם הוא מכונה אוטומטית לליטוש יהלומים ואבני חן, יש להדגיש כי עלותו עומדת על כ-3,500 דולר, מחיר שלעצמו מצביע על היקף ועומק הבדיקה שעורך הצרכן בטרם רכישת המוצר.
91. משערכתי גם אני השוואה בין מכונותיה של דיאליט לבין המכונות החדשות, דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה על אף הדמיון בחזות הכללית, קיימים הבדלים בין קווי הצורה והדמות של המכונות מושא המדגם הרשום לבין המכונות החדשות. הבדלים אלה באים לידי ביטוי, בין היתר, בפלטת הבסיס של המכונות ובמדרגה הקיימת במכונותיה של דיאליט והנעדרת במכונות החדשות. נוכח הבדלים אלה, ובראי מאפייניהם הייחודיים של המדגם ושל ציבור הלקוחות הרלוונטי, לא נותר מקום רב לספק כי לא קיים חשש להטעיה. יתר על כן, מאפיינים ייחודיים אלה יוצרים ספק רב בקיומו של חשש להטעיית הציבור, אף במצב שבו קיים דמיון מוחלט בין המכונות. לאור האמור, יש לדחות טענתה ביחס להפרת מדגם במכונות החדשות.