האם יש במצגים כפי שהוצגו ופורטו, בכדי להקים לתובעות עילות תביעה כנגד החברה וכנגד הנתבעים 3-6 באופן אישי?
75. לטענת התובעות, התנהלותם של כלל הנתבעים ובכלל זה בפרט מצגי השווא אשר הוצגו על ידם, מקימה להן עילות תביעה חוזיות הן בשל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים והן, מפאת הטעייתן המזכה אותן בבטלות ההסכם ו/או בפיצויים בגין נזקיהן, בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים. עוד טוענות התובעות כי התנהלות זו מקימה להן עילות תביעה נזיקיות מפאת רשלנות, לאור מצגי השווא הרשלניים אשר הוצגו להן מפאת תרמית.
להלן, אבחן את העילות הנטענות הן נורמטיבית והן לאור הממצאים העובדתיים כפי שנקבעו לעיל.
76. מצגי שווא וחובות הגילוי ככלל;
מצג שווא הוא מצג לגבי המציאות שאינו עולה בקנה אחד עם המציאות בפועל, זאת בין אם הוא הוצג ברשלנות ובין אם הוצג בכוונה להטעות (ר' דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, ב 783-781 (1992). ודוקו - מצגי שווא יכולים להיעשות באופן אקטיבי על ידי הצגת נתונים מטעים או בלתי מדויקים, או באופן פסיבי על ידי אי הצגת נתונים חיוניים (ע"א 3824/13 SF Wing נ' אמנון (1.3.16)). יפים לכך הם דברי כב' השופט בייסקי בע"א 494/74 החשמונאים נ' דוד, פ"ד ל(2) 141, כי:
"ואולם יש ובעת ההתקשרות לא נאמרו דברים אשר בנסיבות המקרה היה מקום לומר אותם על-מנת שתתקבל תמונה מלאה ושלמה של העובדות העשויות להשפיע על אחד הצדדים לאותה ההתקשרות או על המחיר או על תנאי ההתקשרות. במקרה כזה לא תעמוד הטענה כי כל אשר נאמר הוא אמת וכי לא הוצגו דברים שבשקר יסודם. החובה הולכת הרחק מזה - וכאשר על-פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתיאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן ושתיקה ואי-גילוי כל הפרטים מעוותת את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים על-ידי שתיקה יוצרת מצג-שוא." [הדגשה שלי – ל.ב.].
מלבד החובה לגלות באופן אקטיבי מידע המצוי בידי צד, נקבע בפסיקה כי מקום בו לאחד הצדדים קיימת גישה עדיפה למידע מסוים לעומת נחיתותו של הצד השני בגישה לנתונים, הרי שתחול על הצד הראשון חובת גילוי מוגברת (ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (6.6.11)).
לא זו אף זו, הלכה פסוקה היא כי מקום בו קיימים בין הצדדים יחסי אמון, אשר יכול שינבעו מהיכרות מוקדמת, הרי שיש בכך בכדי להגביר את חובות הגילוי של צד למשא ומתן מסחרי ולהטיל עליו חובת גילוי מוגברת ורחבה לגלות את כל המידע המהותי והרלוונטי לעסקה (ראו ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה (16.10.05) (להלן: "פס"ד חמדיה")).
77. מצגי שווא כמקימים עילת תביעה בהתבסס על עוולת הרשלנות;
בע"א 790/81 American Microsystems Inc נ' אלביט מחשבים בע"מ, פ"ד לט(2) 785, 795-796 (1985) פורטו חמשת יסודות העוולה של מצג שווא רשלני כדלקמן:
"בהסתמך על הוראות סעיפים 35ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל האמור לעיל, כשבוחנים קיומה של עילה בשל התרשלות בהיצג רשלני במהלך משא ומתן, יש לבחון: האם הוכח היצג של עובדות; האם ההיצג לא היה מהימן, ובזהירות ושקידה ראויות היה על מציג העובדות לדעת, שההיצג אינו מבוסס; האם היה עליו לצפות, כי הצד האחר למשא ומתן יסתמך על דבריו ויפעל על פיהם, ואם יפעל כך עלול להיגרם נזק פיסי לגוף או לרכוש או נזק כלכלי לאחר; האם בפועל הסתמך האחר על ההיצג הרשלני וכתוצאה מכך נגרם לו נזק."
צא ולמד- על מנת להקים עילת תביעה נזיקית מכוח מצג שווא, יש להראות כי המצג הוא אמנם מצג שווא, כי הצגתו הייתה רשלנית, כי בעטיו נגרם נזק וכי קיים קשר סיבתי בין הנזק לבין מצג השווא וזאת, הואיל והייתה הסתמכות על מצג השווא.
הנני סבורה כי כלל יסודות העוולה התקיימו במקרה לפני וזאת, בהינתן שהנתבעים הציגו בפני התובעות מצגים, הן בכתב והן בעל פה, הוכח כי מדובר במצגים אשר אינם מהימנים ומבוססים ויתרה מכך, התברר שבחלק גדול מהמקרים הנתבעים ידעו שמדובר במצגים אשר אינם נכונים. זאת ועוד, בהינתן שהמצגים ניתנו במסגרת משא ומתן לביצוע השקעה בחברה, אינני סבורה כי יכול שיהיה חולק על כך שהציפייה היא שהתובעות תסתמכנה על המצגים, בעת קבלת ההחלטה בדבר העברת הכספים וכי בפועל התובעות העבירו הכספים לחברה בהסתמך על אותם מצגים ועובדות שהוצגו להן על ידי הנתבעים וכתוצאה מכך נגרם להן נזק.
לא נעלמה מעיני טענת הנתבעים ולפיה מצופה היה מהתובעות, ככל משקיע סביר, לבדוק את המצגים אשר הוצגו להן באופן רציני או מעמיק ולא להסתמך אך ורק על דברים שנאמרו בעל פה או על כותרות המסמכים שהוצגו להן. וכן, טענתם ולפיה התנהלות התובעות במקרה דנן, עולה עד כדי "עצימת עיניים" אשר שוללת כל קשר סיבתי בין מעשה כלשהו של הנתבעים לבין הנזק שנגרם לתובעות. אלא, שטענות אלו, כפי שנכתב גם לעיל, אין בידי לקבל וזאת, בהינתן שלטעמי, התובעות לא "עצמו עיניהן" והתעלמו מעובדות חשודות, אלא שהנתבעים היו אלו אשר "זרו חול בעיניהן" ומנעו מהן לראות את מצבה הכלכלי האמיתי של החברה, כאשר הציגו להן מצגים חלקיים בלבד או כוזבים לחלוטין.
עוד טוענים הנתבעים כי הם עצמם לא ידעו מהו מצבה החשבונאי של החברה לאשורו וזאת, בהינתן שתוצאות החברה מעולם לא נמדדו בכלים חשבונאיים. אשר לטענה זו הרי שהנני סבורה כי אין לקבלה וטעמי יפורטו בהמשך ואולם, קודם לכן הנני מוצאת לציין כי הנני סבורה שטענתם זו של הנתבעים עומדת בסתירה לטענתם האחרת כלפי התובעות ולפיה התובעות ידעו מהו המצב לאשורו ואולם, "עצמו עיניהן מלראותו". כך, באשר לטענה זו נקשה – האם יכולים הנתבעים לומר שהם לא ידעו מהו המצב לאשורו ובאותה נשימה לומר ולטעון שמצופה מהתובעות, שהן בגדר "אורח לרגע", אשר ניזונו ממצגים אשר הוצגו על ידי הנתבעים, לא היו בעלות הגישה הישירה למידע, ולא התנהלו בחברה לאורך זמן – לדעת מהו המצב לאשורו?!
יתרה מכך, כפי שכבר ציינתי לעיל, גם לו אקבל הטענה ולפיה לא היו בידי הנתבעים נתונים חשבונאיים, הרי שלא זו בלבד שאין בכך בכדי לפטור אותם מאחריות, אלא ההפך, יש בכך בכדי להטיל לפתחם רשלנות חמורה עוד יותר וזאת, בהינתן שלמרות שידעו שהנתונים המוצגים על ידם אינם נתונים חשבונאיים, הם הציגו את הנתונים תוך נקיטה במינוחים חשבונאיים שאינם תואמים את הנתונים ומבלי שהסבו את תשומת הלב לכך שהכותרות ה"חשבונאיות" אין בהן בכדי לשקף את הנתונים המוצגים לגופם.
תוצאת עוולת מצג השווא הרשלני, היא זיכוי הניזוק בפיצויי הסתמכות, קרי בפיצויים המעמידים את הניזוק במצב בו היה לולא הפוגע היה מפר את חובת הזהירות שלו בקשר למצגיו (ראו - ע"א 8361/09 דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (16.08.2012)).
בהתאמה, הרי שמשהשקיעו התובעות כספן בחברה בהתבסס על מצגים אשר הוצגו להן על ידי הנתבעים ואשר התברר כי הם מצגי שווא, זכאיות התובעות לנזקים אשר נגרמו להן כפועל יוצא מכך, בסכום העומד על מלוא התשלום אשר הועבר על ידן בסך של – 800,000$.
78. עילת תביעה מכוח עוולת התרמית –
סעיף 56 לפקודת הנזיקין קובע כי :
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון."
הלכה היא, כי על מנת להוכיח טענה לעוולת התרמית, יש להוכיח חמישה יסודות מצטברים: (א) הצג כוזב; (ב) העדר אמונה באמיתות המצג ; (ג) כוונה שהניצג יוטעה ויפעל בהסתמך על ההיצג; (ד) פעולת הניצג על יסוד ההיצג; (ה) נזק ממון שנגרם לניצג עקב ההיצג הכוזב. (עדה בר שירה, התרמית בתוך דיני הנזיקין- העוולות השונות בעריכת ג' טסדקי (1995) וכן ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל (2.4.2012)).
כמו כן, הטלת אחריות בגין תרמית, בשונה מהטלת אחריות בגין רשלנות או עוולה נזיקית אחרת, טעונה הוכחת אשם למבצע התרמית – קרי לא די ברשלנות גרידא על מנת לבסס עילת תביעה בגין תרמית. בהתאמה לכך, נקבע בפסיקה כי הנטל להוכחת עוולת התרמית הוא נטל כבד מזה הנדרש בתובענה אזרחית בדרך כלל (ראו: ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 710 (1980); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 605 (1986)). כך, נפסק כי : "הטוען לשלילת תום ליבו של אחר, צריך לבסס את טענתו כדבעי; כך למשל, הנטל להוכחת מירמה הוא נטל הוכחה מוגבר.... טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו הוא מכוונת. לפיכך, טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור" (ע"א 292/64 משה כהן נ' ירמיהו אשד, יט 414 (1965)).
בהינתן קביעתי ולפיה לתובעות עילת תביעה מכוח רשלנות, אינני נדרשת להלכה ולמעשה להכריע בשאלה האם גם הרימו התובעות את הנטל על מנת להוכיח מרמה על ידי הנתבעים, נטל אשר כאמור הוא כבד יותר הואיל ועליו לבסס אשם, אשר בנסיבות כפי שהונחו לפני ספק בליבי באם אמנם הוכח.
79. חוסר תום לב במו"מ – סעיף 12 לחוק החוזים
סעיף 12 (א) לחוק החוזים מטיל חובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במו"מ או בכריתת החוזה, כאשר מפר החובה חייב לפצות את הצד השני על הנזק שנגרם לו, לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים.
בע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה(2), 713 (להלן: "פס"ד פנידר") נקבע באשר להיקף חובת הגילוי הנובעת מסעיף 12 לחוק החוזים כי:
"כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד... אלא הם אותם יושר והגינות, המחייבים גם בנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש"רשע היה יושב ושותק"... יש נסיבות, בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיבית של גילוי....., .... חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה, אם הדבר מתחייב לאור מהותה של העיסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא ומתן, ומקורו של זה בחובה המשפטית, העולה מסעיף 12."
עוד נקבע אין בעובדה שהצד השני יכול לגלות את האמת, בכדי לפטור את הצד שלא גילה נתונים אשר חלה עליו חובה לגלותם מאחריות. כך, בע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, לב(1) 231 כי:
"רמאי אינו יכול להתנצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן."
פסיקה מאוחרת יותר אף החמירה וקבעה, כי : "יש לנקוט בגישה לפיה יש לגלות לצד השני גם עובדות שיכול היה לגלות בעצמו, וזאת כאשר מדובר בגילוי אשר עלול להשפיע על התקשרותו בעיסקה, וזאת מכח סעיף 12 לחוק החוזים, אשר קובע את חובת תום הלב, וכן מכח סעיף 15 לחוק החוזים אשר עוסק בהטעיה. " (ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1618/01 יעד מגשימים (1998) בע"מ נ' ליר תעשיות לבידים בע"מ (08.04.2008)).
כבר בשלב זה (וכהקדמה לפרק הדן להלן בהטלת אחריות אישית) אציין כי, בכל הנוגע להטלת אחריות אישית מקום בו הפר אדם הפועל בשמה של חברה, את חובת תום הלב, הרי שכבר מקדמה דנא נקבע כי החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן חלה על כל אדם הנוטל חלק במגעים חוזיים, ואין היא מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה בלבד (ראו פס"ד חמדיה). כמו כן, נקבע בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון (22.1.2015) כי:
"לצד זה התפתח בפסיקת בית משפט זה מסלול נוסף, אותו ניתן לכנות "המסלול החוזי" - ואולי יהיה זה מדויק יותר לכנותו "מסלול תום הלב" - שבמסגרתו נקבע כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב בטרם כריתת החוזה בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים אינה חלה רק על החברה אלא חלה גם על האורגן המנהל את המשא ומתן בשם החברה, וכי הפרת חובה זו עשויה להביא בנסיבות מסוימות להטלת אחריות אישית על האורגן לפצות את הצד הנפגע [ראו למשל: ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ [פורסם בנבו] (16.10.2005)"
מן הכלל אל הפרט, במקרה לפני טוענים הנתבעים כי חובת הגילוי מוטלת גילוי רק ביחס לעובדות שהיו בידיעת מי שחב בחובת הגילוי. קרי, מקום בו מאין דהוא אינו יודע עובדות מסוימות ומשכך ברי שאינו יכול לגלותן לצד שכנגד, הרי שאין בכך משום חוסר תום לב או הטעייה. עוד הם מוסיפים, כי חובת הגילוי אף כפופה לכללי מניעות, וכי צד לחוזה שחתם על חוזה מבלי לקרוא אותו עובר לחתימה תוך הסתמכות עיוורת על צד ג', מנוע מלטעון להפרת חובת הגילוי. לדידם של הנתבעים, במקרה דנן, הוכח כי נתונים מסוימים לא נבדקו מעולם על ידי מי מהנתבעים ולכן לא היו בידיעתם כגון: נתוני הרווח של החברה, שווי החברה, היקף החוב ללקוחות, קיומם של הליכים פליליים באיטליה, וכיוצא בכך. משכך, לטענת הנתבעים הרי שהם לא התנהלו בחוסר תום לב. זאת ועוד, אשר לתובעות מפנים הנתבעים לכך שבארינבוים העיד כי כלל לא טרח לעיין במסמכים שנמסרו לתובעות וכי סמך באופן מלא על זלצמן ויסעור, אשר מצידם העידו, כל אחד בחקירתו, כי לא שאלו שאלות או ביקשו הבהרות וזאת, אפילו במקומות בהם היו סתירות ברורות לכאורה. לטענת הנתבעים, לאור האמור לעיל, חרף טענות התובעות, כי הוטעו או כי הוצגו להן מצגים בחוסר תום לב במהלך המשא ומתן, סביר יותר להניח כי מדובר בסיכונים שלקחו על עצמן התובעות במודע ובמושכל במסגרת ההתקשרות בין הצדדים או כי התרשלו מלעמוד על הנתונים שהוצגו להן לעומק, ומשכך, הן מושתקות ומנועות מלטעון להפרת חובת הגילוי כלפיהן.
אין בידי לקבל טענותיהן אלו של הנתבעות והנני סבורה כי אמנם, כטענת התובעות, התנהלו הנתבעים כלפיהן במסגרת המשא ומתן - במודע או למצער ברשלנות - בחוסר תום לב וזאת, הן הואיל והציגו מצגים אשר ידעו כי אין בהם ממש ובכללם- מצגים בדבר שוויה של החברה, בדבר רווחיה החודשיים, הציגו דו"ח אשר הוצג כדו"ח רווח והפסד אשר למעשה היווה לכל היותר דו"ח תזרים מזומנים וכן הציגו דו"ח נכסים והתחייבויות אשר לא היו בו כלל הנתונים באשר לחובות החברה ובפרט חובותיה ללקוחותיה. יתרה מכך, הנתבעים התנהלו בחוסר תום לב גם הואיל ומיוזמתם לא הציגו לתובעות באופן ברור נתונים אשר היו בידיעתם ובכלל זה – לא גילו כי החברה פועלת להלכה ולמעשה כ"פירמידה" באשר הפקדות לקוחות חדשים משמשים באופן שוטף לכיסוי הוצאותיה וכן למשיכות של לקוחות קודמים, לא גילו כי החברה היא חברה גירעונית אשר לא זו בלבד שאינה מרוויחה דבר אלא שהיא אף נמצאת בהפסדים, לא גילו כי באופן שיגרתי החברה נעזרת בהלוואות קצרות טווח של בעלי מניותיה לשם המשך קיומה ולא גילו כי עובר לחתימה על המסמכים חלה החמרה במצב החברה, הואיל ובחודשים אפריל ומאי 2013, אף לא היה די בהפקדות הלקוחות כדי לכסות את הוצאותיה ותוצאותיה - ולו התזרימיות - היו שליליות.
זאת ועוד, כפי שפורט לעיל, טענת הנתבעים ולפיה התובעות יכלו לגלות את המידע בעצמן לא זו בלבד שלא הוכחה- הואיל וכאמור לדידי התנהלותם של הנתבעים היתה בבחינת זריית חול בעיני התובעות, אלא שהיא אף עומדת בסתירה לטענותיהם של הנתבעים ולפיהן הם עצמם לא ידעו מה המצב לאשורו. יתרה מכך, כפי שהובא לעיל, ממילא במסגרת הפסיקה נקבע כי יכולתו של צד לגלות מידע אשר הוסתר ממנו אין בה בכדי לפטור מאחריות את הצד אשר לא גילה מידע שידע או שהיה עליו לדעת. בדומה אף נקבע בפסיקה כי הכלל ולפיו: "יזהר הקונה", קרי הכלל המחיל על הקונים החובה לבדוק את הנתונים המוצגים להם על ידי המוכרים, ממילא אינו חל על חובת תום הלב בשלב המשא ומתן (ראו - ע"א 481/81 טבוליצקי נ' פרלמן, לח(4) 421).
בנסיבות אלו, זכאיות התובעות לשיפוי בגין הנזקים אשר נגרמו להן כפועל יוצא מניהול המשא ומתן בחוסר תום לב ובהקשר זה, כפי שפורט לעיל, נזקיהן עומדים על סכום תשלום ההלוואה אשר הועבר על ידן ואשר לא הושב להן- קרי סך 800,000$.