פסק דין
השופט סארי ג'יוסי – אב"ד
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחיפה (כב' השופטת ע. קצב-קרן) בתמ"ש 1455-11-17 מיום 6/6/18, במסגרתו הורה על מתן צו הורות פסיקתי למשיבה 1 (להלן: "ל'"), ביחס לקטין י' ה' ס' (להלן: "י'") יליד 15/**/** וזאת החל ממועד לידתו. המשיבה מס' 2 הינה אמו הביולוגית של י' (להלן: "ר'").
2. אבהיר על ההתחלה כי הערעור אינו נסוב על עצם מתן צו ההורות, לו הביע המערער את הסכמתו בפני בית משפט קמא, אלא על סוגיית מועד תחולתו. בהקשר זה סבור המערער, כי היה על בית משפט קמא להורות כי מועד תחולתו של צו ההורות יהא מיום הינתנו בלבד, ולא להחילו באופן רטרואקטיבי.
העובדות הרלוונטיות, הליכים בפני בית משפט קמא וטענות הצדדים
3. המשיבות הינן בנות זוג, החיות במערכת זוגית יציבה מאז אפריל 2010. על עובדות אלה ונוספות למדים מתסקיר עו"ס השירות למען הילד ועו"ס לחוק אימוץ ילדים מיום 6.5.18, אותו הזמין בית משפט קמא בהתאם להחלטה מנומקת שנתן ביום 11/2/18. בית משפט קמא הבהיר, כי נוכח הזהירות והמתינות הנדרשת בכגון דא, יש להורות על עריכת תסקיר של השירות למען הילד בו תיבחן טובת י' במתן צו ההורות וכי ככל ועמדת התסקיר תמליץ כי טובת הקטין במתן הצו, בהעדר התנגדות מטעם המערער-הנתבע שם, יורה על תחולת צו ההורות ממועד לידת הקטין.
בעקבות אותה החלטה ביקשה באת כוח המערער, להבהיר לפני בית משפט קמא, כי בהתאם לעמדת היועמ"ש, ניתן להסכים להחלה רטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי רק מקום שהבקשה הוגשה תוך 90 יום מיום הלידה.
4. בהתאם לתסקיר שהתקבל, ל' ור' מנהלות משק בית משותף, חולקות יחד את הוצאות הבית ואחזקתו, הן שותפות מלאות בקבלת ההחלטות בבית, כולל ההחלטות באשר להרחבת התא המשפחתי והולדת ילדים, כאשר הן חולקות את גידולו של י' מיום היוולדו. עוד נאמר שם, כי בנות הזוג רכשו במשותף ב-2/17, מבנק הזרע, מנות זרע של תורם יהודי אנונימי, ומתרומת זרע זו ל' התעברה, אולם בהמשך עברה הפלה. עוד נאמר כי בנות הזוג אחדו את שמות המשפחה שלהן.
התסקיר כולל עובדות ותיאורים נוספים ורלוונטיים המלמדים על טיב הקשר הזוגי בין ל' ור', נשיאתן במשותף באחריות כלפי י', והקשר האימהי הקיים בין ל' לבין י'. כמו כן, בהתאם לתסקיר, טובתו של י' כי תוכר ההורות של ל', השותפה בגידולו. באשר לתחולת הצו, נאמר בתסקיר, כי ל' ליוותה את ר' בטיפולי הפוריות, הייתה שותפה מלאה בתהליך כולו, בזמן ההיריון וביום הלידה של י' ובהמשך, במהלך השנים מאז שהגיע לעולם. כמו כן נכתב כי בכל התמונות, בנות הזוג מופיעות כיחידה משפחתית אחת, תומכות ומלוות אחת את השנייה, שעה שעל המדבקה שנתלתה על מיטתו של י' בתינוקיה בבית החולים בו נולד, שמה של ל' הופיע כאחת מבין שני ההורים. כך הוא הדבר גם ביחס למוסדות הציבור שם מוכר י' כבנן של ל' ור'.
באשר למועד הגשת הבקשה, כשנתיים ושמונה חודשים לאחר לידת י', צוין בתסקיר, כי האימהות היו שקועות בטיפול ובדאגה לי' בשנת חייו הראשונה; ר' לקחה חופשה ארוכה מעבודתה ול' הייתה עסוקה בדאגה לפרנסת המשפחה ולבת זוגה. במקביל, ל' נאלצה להתמודד עם מחלת אביה שעבר אירוע לב קשה ונזקק לאשפוז, בעוד שאמה הייתה נתונה לטיפול רפואי ועברה ניתוח לא פשוט. עוד צוין בתסקיר כי ל' סיפרה כי הטיפול השיקומי שעברו הוריה הקשה גם על בנות הזוג להתפנות לטיפול בבקשת צו ההורות, וכעת, ולאחר שמצבן התייצב ונרגעו מהטיפול בהורים של ל', מצאו את הזמן לטפל בצו ההורות.
5. כאמור, בקשת האימהות הוגשה ביום 1.11.17 בחלוף כשנתיים ושמונה חודשים מלידת י', במסגרתה ביקשו צו הורות פסיקתי, המכיר בהורותה של ל' ממועד הלידה. על פי המערער, עובדה זו – הגשת הבקשה שלא תוך 90 יום מיום לידת י', מחייבת בצידה את הקביעה לפיה צו ההורות יהא ממועד הינתנו. לשיטתו, טיבו ואופיו של צו הורות פסיקתי – מכונן ולא הצהרתי, כמתחייב גם מפסיקת בית המשפט העליון בבע"מ 4880/18 פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (24/1/2019), וגם בשים לב לשיקולים מנחים בקביעת תחולתו, מובילים למסקנה כי יש לאמץ את עמדתו לפיה בקשה לצו כזה תוגש תוך 90 יום מיום לידת הילד. עמדה זו על פי המערער, תואמת עקרונות שסוכמו בין חברי הכנסת, מציעי הצעת חוק מרשם האוכלוסין (תיקון – רישום בת זוג או בן זוג כהורה), התשע"ג-2013 (פ/1432/19), לבין משרדי הממשלה הרלוונטיים.
ניתן לסכם עקרונות אלה כדלקמן:
(א) צו "הכרה בהורות" – ההסדר המוצע הוא הליך מהותי ליצירת קשרי הורות, ולא של רישום במרשם האוכלוסין (ללא הליך מהותי כאמור). ההליך המהותי המוצע יאפשר לשני בני זוג, שחתמו ביניהם על "הסכם הורות", להגיש לבית המשפט לענייני משפחה בקשה ל"צו הכרה בהורות בן זוג לילד". זאת, במקרה בו בת הזוג התעברה מתרומת זרע אנונימית.
(ב) התנאים לצו "הכרה בהורות" – בית המשפט יוכל להיעתר לבקשה וליתן "צו הכרה בהורות" לאחר לידת הילד רק אם התקיימו התנאים הבאים: לבני הזוג מלאו 21 שנים; בני הזוג הם תושבי ישראל; בני הזוג נמצאים בזוגיות במשך 18 חודשים לפחות לפני שערכו "הסכם הורות"; הסכם ההורות נערך טרם ביצוע הליכי ההפריה; לא חלפו 90 יום מיום הלידה ועד יום הגשת הבקשה; הבקשה נתמכה בתצהיר שלפיו בן או בת הזוג לא הורשעו בעבירת אלימות או מין, שמפאת חומרתה או נסיבותיה קיים חשש לפגיעה משמעותית בטובת הילד שיוולד.
(ג) עיקרון טובת הילד – בית המשפט לא ייתן "צו הכרה בהורות" אם נוכח שהדבר נוגד את טובת הילד. בית המשפט רשאי להסתייע לשם כך בתסקיר עובד סוציאלי.
(ד) צו הכרה בהורות הינו צו קונסטיטוטיבי.
6. בגדרי טיעוניו, הוסיף היועמ"ש וציין, כי מעבר לנסיבות שלהן הסכימו משרדי הממשלה הרלוונטיים, וכן מציעי הצעת חוק "הכרה בהורות של בן/בת זוג", החליט היועמ"ש לפנות למשרדי הממשלה הרלוונטיים בבקשה למנות צוות מקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי. ואכן, צוות כזה הוקם, ומסקנותיו שהתקבלו לאחרונה הונחו לפנינו ("תקציר מסקנות והמלצות להגשה בהליכים משפטיים"). המערער משליך את יהבו על אותן המלצות, ועל כן אתייחס אליהן בהמשך ובקצרה, בהקשר המצומצם של מועד תחולת הצו.
דיון והכרעה
7. כאמור, המערער סבור כי שגה בית משפט קמא משלא הגביל תחולת צו ההורות לתקופה ממועד הינתנו. לדידו, תנאי הכרחי לשם מתן צו הורות פסיקתי שתחולתו רטרואקטיבית ממועד הלידה, הוא הגשת הבקשה תוך 90 יום מהלידה, בעוד שבמקרה שלנו הבקשה הוגשה בחלוף כשנתיים ושמונה חודשים ממועד הלידה.
8. לסוגיית מועד תחולת צו ההורות - האם מיום הינתנו או החלתו רטרואקטיבית ממועד מוקדם יותר – לידת הילד, התייחסתי בגדרי עמ"ש 2574-12-17 היועמ"ש נ' ד' [פורסם במאגרים המשפטיים המקוונים] (1/4/19). אומנם, באותו מקרה הבקשה למתן צו הורות הוגשה בחלוף כשנה ממועד הלידה לעומת שנתיים ושמונה חודשים במקרה שלנו, אולם הדברים שפורטו שם תקפים ויפים הם גם לענייננו. לאותה סוגיה נדרשנו גם לאחרונה בעמ"ש 45359-10-18 היועמ"ש נ' ש' [פורסם במאגרים המשפטיים המקוונים] (9.7.19), שם דובר בבקשה שהוגשה בחלוף כשנתיים וחצי מיום הלידה.
להלן אחזור על עיקרי הדברים שציינתי שם, משמרביתם רלוונטיים גם למקרה שלנו: מועד הגשת הבקשה אינו חזות הכול, ולא אמור לבדו להכריע תחולת הצו – למפרע או מיום הינתנו, כאשר לצד זאת ייבחנו נתונים ושיקולים שונים, כשעיקר העיקרים, בחינת טובת הקטין. כמו כן אין לאמץ מועד קבוע ומוגדר, שלאחריו צו ההורות יהיה מיום הינתנו בלבד, וראוי להותיר בידי בית משפט מרווח של שיקול דעת, לשם קביעת מועד התחולה, לאחר שקילת מכלול הנתונים והנסיבות של המקרה הפרטני. עוד הוספתי כי דרך זו תואמת והולמת יותר את המדיניות המאפיינת את דיני המשפחה בכלל, והעוסקים ביחסי הורים וילדיהם הקטינים בפרט, כאשר אימוץ מבחן טכני התוחם את מועד הגשת הבקשה בזמן, תחת מבחן מהותי המתמקד בשאלת קיומה בפועל של ההורות טרם מתן הצו, יהא מנוגד לאותה מדיניות ולעקרונות השיטה.
9. אין ספק כי מוטב שבקשה למתן צו הורות תוגש בסמוך ללידת הקטין, משטובתו היא כי יחסי ההורות יוכרו או יכוננו סמוך ללידתו. יחד עם זאת ציינתי בערעורי המשפחה הנ"ל, כי משמדובר בקטין שנולד לתוך מערכת זוגית, שבתוכה התעצבה ההחלטה להוליד צאצא, ואל תוכה נולד, או אז המדיניות הרצויה מחייבת מתן משקל יתר ל"משפחתיות" ול"הורות החברתית" שקמה ממועד הלידה, על פני שיקולים טכניים-פורמליים אחרים דוגמת מועד הגשת הבקשה, ובתנאי כי זה לא מנע או הקשה על בירור העובדות הרלוונטיות. כמו כן ציינתי כי צו כזה, גם בנסיבות האמורות בהן הבקשה הוגשה בחלוף שנה, משרת את טובת הקטין, ובדומה לילד גנטי, לתחולתו מיום הלידה משמעויות כלכליות, וחשוב מכך, הכרה בזהותו ושורשיו מאותו מועד, והוא מונע קיומו של פער בין המצב העובדתי לבין המצב המשפטי. עוד הוספתי כי קביעת סיבת האיחור בהגשת הבקשה הינה קביעה עובדתית בה בית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב, וסבורני כי די בעובדה כי האיחור אינו בעטיו של טיב הקשר ההורי, שהוכח כי הוא היה קיים מיום הלידה, אלא מטעמים אחרים, אין הצדקה שלא להכיר בהורות מיום לידת הילד.
10. ובחזרה להמלצות הוועדה הבין משרדית. שבתי ועיינתי בפרק 6, שכותרתו "מועד הגשה תוך 90 יום", המגדיר בתחילתו את הרציונל שבבסיס תנאי זה, והוא לא אחר מאשר "טובת הקטין". בהקשר זה, ציינה הוועדה, כי צו הורות יוצר הסדרה חוקית של המציאות המשפחתית בה חי הקטין, במועד מוקדם ככל האפשר לאחר הלידה, והוא מאפשר לכל ילד חיים במסגרת משפחתית וודאית המוכרת ככזו מבחינה חוקית ועל ידי החברה כולה, ואף לצמצם ככל האפשר את החשש שבעתיד המערכת המשפחתית תתערער ותשרור אי וודאות בנוגע לזיקתו לבן או בת הזוג של ההורה הביולוגי. עוד נאמר שם כי שיקולי טובת הילד מחייבים לפעול על מנת לצמצם ככל הניתן את האפשרות שאי הוודאות המשפטית, כאמור, תהווה "שוט" בסכסוך משפחתי, ככל שיהיה כזה, וכי הגשת הבקשה בתוך 90 יום מיום הלידה עשויה לחזק את הבסיס הראייתי לקיומה של כוונה משותפת להורות טרם ההוריה.
כשם שציינתי בפסקי הדין אליהם הפניתי קודם, טעמים אלה מקובלים עלי והם נועדו לתכלית ראויה המקיימת אחר טובת הקטין. על כן נראה שהצבת הדרישה של 90 יום בכדי שהמדינה תוכל לתת הסכמתה למתן הצו והחלתו רטרואקטיבית, הינה דרישה לגיטימית, ככל שהיא נועדה על מנת שבמקרים כאלה, לאחר שהמדינה השתכנעה בקיומם של שאר התנאים, תסכים למתן הצו, וכי תחולתו תהא מיום הלידה. יחד עם זאת, המלצת הצוות לפיה החלה של הצו באופן רטרואקטיבי תתאפשר רק במקרים אלה, אינה יכולה לחייב או להנחות את בית המשפט. על פי גישה זו ובהתאם להמלצות הוועדה הבין משרדית, רואים בפרק זמן זה של 90 יום כמעין "יום אחד ארוך", ועל כן יש לאפשר לגבי תקופה קצובה זו בלבד החלה רטרואקטיבית ליום הלידה, בדומה למצב בו הוגשה הבקשה עוד קודם ללידה. בהמשך, ההמלצות קובעות במפורש כי ביחס לבנות זוג אשר יגישו את הבקשה לאחר 90 יום מהלידה ועד שנה לכל היותר, לא יסכים היועמ"ש "לכינון" יחסי הורות באופן רטרואקטיבי. אולם, אם יעמדו בשאר התנאים, ממליץ הצוות כי המדינה לא תתנגד למתן צו הורות פסיקתי שתחולתו תהיה ממועד מתן הצו.
המלצה זו מייחסת ל-90 ימים משמעויות והשלכות מרחיקות לכת, לא רק בקשר לשאלת תוקפו של הצו, כך שתחולה רטרואקטיבית לא תתאפשר בבקשות שהוגשו לאחר 90 יום, אלא גם לעצם מתן הצו.
וכך נקבע בהמלצות:
(א) בקשה המוגשת תוך 90 יום, ובתנאי כי מקיימת אחר שאר הדרישות למתן צו הורות – תסכים לה המדינה.
(ב) בקשה שהוגשה בחלוף 90 יום, אך בטרם חלפה שנה מלידת הקטין – לא תסכים המדינה "לכינון יחסי ההורות באופן רטרואקטיבי, אך אם יעמדו בשאר התנאים האמורים, ממליץ הצוות כי המדינה לא תתנגד למתן צו הורות פסיקתי שתחולתו תהיה ממועד צו ההורות הפסיקתי".
(ג) המלצת הצוות ביחס למקרים בהם מוגשת הבקשה לצו הורות פסיקתי לאחר חלוף שנה ויותר מיום הלידה – הובאה בפרק שכותרתו "חריגים". בקצירת האומר, בהתאם להמלצות, הגשת הבקשה בחלוף למעלה משנה מיום הלידה, הן במקרי פונדקאות חו"ל והן בשימוש בתרומת זרע אנונימית, הוגדרה על ידי הוועדה כ"מעלה תהיות ושאלות מקצועיות וראייתיות הנוגעות לכוונה המשותפת של בני הזוג להוריית הקטין מלכתחילה, כמו גם למחויבות בת או בן הזוג לילד, לאור הבחירה שלא להסדיר את המעמד כלפי הילד בפרק זמן משמעותי מיום לידתו". על כן, על פי הוועדה, ולשם בחינת "תהיות אלו", יוזמן תסקיר עו"ס לחוק טרם בחינת הבקשה. "אם יימצא כי הבקשה לא הוגשה מסיבות אובייקטיביות המצדיקות את האיחור בהגשה (דוגמת מצבו הרפואי של הקטין, מצבו הרפואי של אחד מבני הזוג, ועוד), לא תתנגד המדינה למתן צו הורות פסיקתי ממועד קבלת הצו. בהיעדר הצדקה לאיחור בהגשת הבקשה, תמליץ המדינה שלא ליתן צו הורות פסיקתי, אלא כי יפתח הליך אימוץ של בן או בת הזוג כלפי הקטין".
11. כשם שציינתי לעיל, אין לייחס לאותן המלצות משמעויות מעבר למטרה לשמן נועדו - להנחות או לחייב את המדינה בלבד. אמנם, אין להמעיט במשמעות זו, והיא רבה, אולם לדעתי אין בהמלצות כדי להנחות את בית המשפט, אשר יכריע בשאלת מתן צו הורות ומועד תחולתו על פי שיקול דעתו, ובהתאם למבחן "טובת הקטין". מענה להמלצות אלה מצוי בפסקי דיננו, אליהם הפניתי קודם, והטעמים שפורטו שם, לפיהם ראוי להכריע בשאלת תחולת הצו על פי מבחן מהותי ולא על פי מבחן טכני-פורמלי, בהתאם לנסיבותיו של אותו מקרה קונקרטי, תוך התמקדות בשאלת קיומן או היעדרן בפועל של יחסי הורות במועד המוקדם למתן הצו.