המשיבה חולקת על טענות המערערות, וסומכת את ידיה על קביעות ערכאה קמא ביחס לכל הסוגיות. בנוסף לכך הגישה ערעור שכנגד, שעניינו גובה ההוצאות שנפסקו לזכותה בערכאה קמא – סך של 110,700 ש"ח.
3. מהזווית המשפטית, עיקר עניינו של התיק בדיני זכויות היוצרים, דיני סימני המסחר ודיני עשיית עושר ולא במשפט. מהי נקודת המבט הדומיננטית מבין אלה? בפתח הדיון שנערך בפנינו, ולשאלת בית המשפט, טען בא כוחן המלומד של המערערות כי העילה המרכזית היא לדידו עשיית עושר ולא במשפט. תשובה זו אינה מובנת מאליה, ובכל מקרה לא ניתנה בכדי. הבנת העניין, ולו במעין מבט על ביחס להסתייגות המערערות, עשויה לסייע להכרעה. הסכסוך שלפנינו עוסק ב"קרב פרסומות". הפרסומות משמשות יצרנים מתחרים כשדה קרב, לא רק לשם האדרת שמם אלא גם להורדת קרן המתחרה. "קרב" כזה יכול לכלול גם הופעה של סימן מסחר של היצרן המתחרה בפרסומת, כפי שהמערערות טוענות שקרה בענייננו; הוא יכול לכלול גם שימוש פרודי בפרסומת של היצרן המתחרה; אך רכיבים אלה אינם הכרחיים לקיומו של הקרב. אפשר לחשוב על פרסומת המתייחסת ל"מתחרה", מבלי להציג את סימן המסחר שלו, בשוק שבו זהותו של אותו מתחרה ידועה וברורה. אפשר גם להקניט את אותו מתחרה בלי לעשות שימוש ישיר או נגזר בפרסומת שלו, אלא באמצעות התייחסות אליו ואל תדמיתו. בפרסומת כזו אין הכרח שתתעוררנה הסוגיות של זכויות יוצרים וסימני מסחר, אך למרות זאת רצונו של יצרן למנוע פרסומת כזו מצד המתחרה עומד על כנו. בעיניו העיקר הוא הפגיעה שהוא סבור שנגרמה לו – ביזויו, השפלתו, ניצול המוניטין שלו במסגרת פרסומת של יצרן מתחרה, וההפסד הכלכלי שנגרם לו. לפיכך ניתן להבין את השלכת עיקר יהבן של המערערות על דיני ההתעשרות הבלתי צודקת, את רצונן ליצור באמצעות דינים אלה "כללי תחרות" הקובעים את גבולות הפרסומת המותרת, ואת פנייתם לשיטות משפט שבהן מוסדר בדברי חקיקה התחום של פרסומות מעין אלה. כמובן, הבנת המערערות לחוד, ועיגון משפטי לחוד. אין בהצגת רצונן לפגוע בפרסומת כדי למנוע מהמשיבה להתגונן בטענה שסיפור המעשה אינו מתאים ליסודות של עילת ההתעשרות שלא כדין.
בכל מקרה, שימת דגש המערערות בעילה של התעשרות שלא כדין אינה גורעת מהטענות הפרטניות, הנוגעות לזכויות יוצרים, סימני מסחר, גניבת עין ותיאור כוזב. ברי כי ככל שהופרו זכויות אלה זכאיות המערערות להגנת הדין. ועדיין, האמור לעיל מאיר שאלה מרכזית המתעוררת בענייננו – גבולות דיני סימני המסחר וזכויות היוצרים. האם הם כוללים התייחסות ממצה גם לסוגיה של פרסומת השוואתית הכוללת פרודיה, לבדם או בצירוף דינים נוספים; או דילמא דברי החקיקה הספציפיים מכילים חלל נורמטיבי – לקונה – שאותו יכולים דיני עשיית עושר ולא במשפט למלא ולהשלים. כדי לענות על שאלה זו יש לבחון לא רק את מה שיש בדינים אלה (ההסדרים החיוביים) אלא גם את מה שאין בהם (הסדרים שליליים או העדרם). תחילה נבחן אפוא את ההסדרים החיוביים: האם הופרה זכות של המערערים בדיני סימני המסחר, זכויות היוצרים, והעוולות המנויות בחוק עוולות מסחריות? בהמשך וכפוף למענה שניתן לשאלות אלה, נוסיף ונבחן את מעמדה הנורמטיבי של הפרסומית הפרודית בישראל אף בראי דיני ההתעשרות הבלתי צודקת.
ב. הפרת סימן מסחר
4. המערערות טוענות כי זכויותיהן בסימן מסחר הופרו במספר דרכים. ראשית, עיצוב סימן המסחר Espresso דומה עד כדי להטעות לעיצוב סימן המסחר Nespresso. ודוק, הטענה אינה כי המילה Espresso מטעה, אלא רק עיצוב המילה המופיעה בפרסומת. שנית, נטען כי עיצוב החנויות של נספרסו הוא סימן מסחר מוכר היטב, וכי עיצוב החנות המופיעה בפרסומת של המשיבה מפר את הזכויות בסימן זה. שלישית, נטען כי השימוש בכפילו של קלוני הוא בגדר "נטילת המהות" של הדמות שמשחק קלוני בפרסומות לנספרסו, דמות שהיא "חלק ממארג האסוציאציות החובק את המותג נספרסו", כלשון המערערות. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה. נקבע שהמילה Espresso הופיעה בפרסומת רק במטושטש, ואין כל דמיון בין המילה המטושטשת לבין סימן המסחר Nespresso. כן נקבע שלא הוכחו המוניטין של המערערות בעיצוב החנויות שלהן, וכי דמותו של קלוני אינה סימן מסחר רשום של המערערות. נפנה לדון בשלוש טענות המערערות כסדרן.