לשם השוואה, בחוק סימני המסחר הפדרלי בארצות הברית נקבעו במפורש סייגים להגנה מפני דילול – על דרך הטשטוש ועל דרך ההכתמה. כך נקבע בסעיפי החוק העוסקים בדילול, תחת הכותרת "Exclusions" (ההדגשות הוספו):
"The following shall not be actionable as dilution by blurring or dilution by tarnishment under this subsection:
(A) Any fair use, including a nominative or descriptive fair use, or facilitation of such fair use, of a famous mark by another person other than as a designation of source for the person’s own goods or services, including use in connection with—
(i) advertising or promotion that permits consumers to compare goods or services; or
(ii) identifying and parodying, criticizing, or commenting upon the famous mark owner or the goods or services of the famous mark owner.
(B) All forms of news reporting and news commentary.
(C) Any noncommercial use of a mark" (15 U.S.C. § 1125(c)(3)).
הגנת שימוש הוגן זו, המתייחסת גם לשימוש במסגרת תחרות וביקורת – לרבות פרודיה – אינה מופיעה בחוק הישראלי, אך באמצעות דרישת הקשר הסיבתי בין השימוש בסימן לפגיעה בבעליו מתקבלת תוצאה הדומה להגנה זו, לפחות בהיבטים מסוימים. נזכיר כי גם לפי הלכת הרוב בעניין מקדונלד לא נאסר כל שימוש בסימן במסגרת פרסומת השוואתית, ואפילו הוכרה האפשרות של שימוש בסימן מסחר לשם העלבת בעליו בנסיבות מסוימות:
"ניתן לשקול התרתו של שימוש במוניטין כדי לעלוב בבעליו כאשר הוא נעשה כחלק מפרסומת השוואתית. כאשר הפרסומת מכילה השוואה עובדתית של נתונים בדבר שירותי המתחרים, וההתייחסות המבזה למתחרה נלווית להשוואה זו, במקרים המתאימים... יהיה ניתן לשקול את התרתה של התייחסות שכזו בשל הערך החברתי שבפרסומת ההשוואתית" (שם, עמוד 336).
האיזון המדובר אינו נזכר ולו ברמז בלשון החוק שעליה התבססה הלכת הרוב בעניין מקדונלד. זאת, בשונה ממסננת הקשר הסיבתי הקבועה במסגרת סעיפי הדילול הישראליים, המאפשרת למנוע רק פגיעה בבעל הסימן המוכר היטב הנובעת ישירות מהשימוש בסימן, ולא מנתוני רקע אחרים כגון תחרות או ביקורת. יודגש כי הפסיקה עמדה על הצורך להוכיח את החשש לפגיעה ב"תשתית של ממש" (עניין אבסולוט, עמוד 885; עניין אנג'ל, פסקה 45), וקביעה זו מתייחסת גם לייחוס החשש לשימוש בסימן, ולא לסיבות אחרות (לדיון בשיטות הוכחה אפשריות ראו J. Thomas McCarthy, Proving a Trademark Has Been Diluted: Theories or Facts? 41 HOUS. L. REV. 713, 742-745 (2004) המתייחס להוכחת דילול בדין האמריקאי).
אצלנו, כאמור, איננו נדרשים לטעת מסמרות בשאלה האם הוכח חשש לפגיעה כלכלית במערערות, שלא צלחו את מבחן הסף של שימוש בסימן מסחר שלהן. נסתפק אפוא בקביעה שהחשש צריך להיות מגובה בתשתית עובדתית מבוססת, ובפרט כאשר מדובר במוניטין "חזק", שלא בהכרח נפגע בעקבות התייחסות כזו או אחרת. תשתית כזו יכולה לכלול, למשל, התייחסות להשפעה בפועל של הפרסום על המוניטין של סימן המסחר ועל האופן שבו הוא נתפס בעיני הצרכנים לאחר הפרסום המכתים. יתכן שגם פרסום חריף לא יגרום לצרכנים לתפוס את סימן המסחר המפורסם באופן שלילי יותר, ועל התובע מוטל הנטל להוכיח את טענתו בעניין זה.
ד. תיאור כוזב וגניבת עין
18. במסגרת משפחת "טענות המוניטין", טענו המערערות, לצד הפרת סימן מסחר ודילולו, גם לתיאור כוזב במסחר וגניבת עין, עוולות הקבועות בשני הסעיפים הראשונים של חוק עוולות מסחריות. מכיוון שעילות תביעה אלה אינן מעוררות קושי בנסיבות הענין נוכל לקצר בדיוננו.
תיאור כוזב. הטענה המרכזית של המערערות בהקשר זה היא כי מפרסומות המשיבה, שהתהדרה בשירות משלוחים "עד הבית", ניתן היה להבין שמכונות הקפה של נספרסו אינן נשלחות עד לבית הלקוח – נתון שאיננו נכון. אם אכן ניתן היה להבין זאת מהפרסומות, היה הדבר מנוגד, לכאורה, לסעיף 2(א) לחוק עוולות מסחריות: "לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן – תיאור כוזב)". בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערות, בקבעו כי אין אחיזה בפרסומות לחשש שקהל הצרכנים יסבור שהמערערות אינן מבצעות משלוחים. דעתי כדעתו. נזכיר שוב כי עיקרי הפרסומת של המשיבה הם אלה: הבחור הצעיר אומר לכפילו של קלוני להפסיק לדבר לעצמו, הוא מודיע לו שגוררים את רכבו, הוא עוקץ אותו על כך שהוא מחייך לנשים כל היום, משוחח עם עצמו ומתלבש "כמו חתן" לחנות קפה. אכן, במהלך הפרסומת – ובהקשר של גרירת הרכב – הבחור מודיע לכפיל שאצל המשיבה אפשר להזמין מכונת קפה עד הבית. אך בהקשר הדברים אין להבין מכך באופן סביר כי מתחרי המשיבה אינם מספקים שירות דומה. הדגש הוא על המודל המסחרי של המשיבה, ולא על התנאים שקבעה המתחרה. מעבר לכך, הזהירות מתבקשת. אין לדרוש כי גם מהפרסום מן הסוג הנדון קיימת חובה לציין בכל שלב לא רק מה המפרסם מציע, אלא גם מה מציעים מתחריו. כמובן, אם עולה מהפרסום שרק המפרסם מציע שירות או מוצר, עשויה עילה לקום. אך כאמור, זה אינו המצב. למצער, המערערות – הן התובעות בערכאה קמא, הנושאות בנטל השכנוע – לא הציגו כל ראיה התומכת בעמדתן, כגון סקר צרכני שניתן ללבנו בחקירה נגדית. בנסיבות אלה נטל השכנוע לא הורם.
טענה נוספת הקשורה לעוולת התיאור הכוזב העלו המערערות דווקא תחת הכותרת של עוולת "גניבת עין". לפי טענה זו, מספר לקוחות שצפו בפרסומת של המשיבה סברו בטעות כי מדובר בפרסומת מטעם המערערות, וכי האחרונות יצאו במבצע שבו מוענקת מכונת קפה ללא עלות למי שעומד בתנאים מסוימים. הסיווג המתאים לטענה זו הוא "תיאור כוזב", ולא "גניבת עין", כפי שיוסבר בפסקה הבאה. לגוף הטענה, על פי רוב – וכך התפתחו הדינים הקרובים לעוולה מבחינה היסטורית, כגון עוולת שקר מפגיע – התיאור הכוזב מתייחס לפרסומים שליליים ומשמיצים של המתחרה או סחורתו, או לפחות לעליונותו של המפרסם על המתחרה (ראו הסקירה הרחבה בע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 51-39 (30.4.2017) (להלן: עניין סוכני הביטוח)). לעומת זאת, ביחס לפרסומת של מכונות הקפה נטען לפרסום מידע "חיובי" בקשר למתחרה – כי הוא יצא במבצע אטרקטיבי. עם זאת, יושם אל לב כי לפי לשון החוק, תיאור כוזב אינו חייב להיות תיאור שלילי שגוי של המתחרה ומוצריו, או תיאור חיובי שגוי של מפרסם המידע, אלא כל תיאור כוזב – חיובי כשלילי – עשוי להקים את היסוד של פרסום מידע שאינו נכון. הגיונו של הכלל הוא שגם פרסום חיובי כוזב לגבי המתחרה עלול לפגוע בו, לנוכח אכזבת הלקוחות כשיתברר כי מדובר במידע כוזב. התחרות ההוגנת מחייבת אפוא לשלול אסטרטגיה עסקית מעין זו, שכן העיקר אינו תוכן המידע אלא פוטנציאל ההשפעה השלילית שלו על הצרכנים (שם, פסקה 51). כך או אחרת, מסכים אני עם קביעת ערכאה קמא כי לא הונחה תשתית מתאימה להוכחת חשש להטעיה של ציבור הצרכנים. החשש מפני הטעיה נבחן מנקודת מבטו של הצרכן הפוטנציאלי הסביר, והמבחן הוא "אובייקטיבי" (שם, פסקאות 61-57 לפסק דינו של השופט עמית, וכן פסק דינה של השופטת ברון). אמנם התנהגות הצרכנים יכולה להיות כלי עזר ראייתי בעל משקל, אך אצלנו הציגו המערערות חמישה או שישה מקרים שבהם צופים טעו לחשוב שהפרסומת היא מטעם המערערות. אחוז זעום של טעויות אינו יכול לחרוץ את גורל סוגיית החשש מפני הטעיה, בפרט לנוכח הניתוח ה"פנימי" של הפרסומת, שאינו מלמד על פני הדברים על חשש להטעיה. אחוז כה קטן של טעויות יכול להיות מוסבר בדרכים שונות, למשל מספר צופים שלא טרחו לצפות בפרסומת במלואה או שהקשיבו לה בחצי אוזן. מבלי לכמת את המספר הדרוש להוכחת חשש להטעיה, אין די במספר הזעיר שהובא. המערערות לא עמדו אפוא בנטל השכנוע גם בהקשר זה.
19. גניבת עין. העוולה של גניבת עין קבועה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". לפי ההלכה הפסוקה יש להוכיח שני יסודות מצטברים במסגרת עוולה זו – חשש להטעיה ומוניטין (ראו עניין אנג'ל, פסקה 9). בהקשר זה העלו המערערות שתי טענות.
הטענה הראשונה היא, כאמור, כי מספר לקוחות טעו לחשוב שהפרסומות של המשיבה הן מטעם המערערות. לאמור, מתקיים יסוד ההטעיה הנדרש במסגרת העוולה. אלא שכאמור, חשש כזה לא הוכח, ואין במקרים הספורים שהוצגו כדי לשנות ממסקנה זו. מטעם זה דין טענת המערערות להידחות. נעיר כי לו היה מוכח חשש להטעיה, יתכן שהדבר היה עשוי לעלות לכדי תיאור כוזב, אך לא לכדי גניבת עין. אין לפנינו טענה כי לקוחות רצו לרכוש את מוצרי המערערות ובטעות פנו אל המשיבה ורכשו את מוצריה, אלא מעין מצב הפוך, שבו (לפי הנטען) לקוחות היו עלולים לרכוש בטעות את מוצרי המערערות. העניין ממחיש כי במקרה כמו זה של לפנינו, שבו מטרת המפרסם אינה להידמות למתחרה אלא דווקא לבדל את עצמו ממנו – העילה של גניבת עין אינה רלוונטית (עניין סוכני הביטוח, פסקה 15). אם תרצו – שליחת לקוחות אל המתחרה אינה בגדר "גניבה" שלהם ממנו. הקושי שהיה מתעורר לו הייתה הטענה מתקבלת, היה נובע כתוצאה מהתיאור הכוזב – לשיטת המערערות – ולא מכך שלקוחות פנו למערערות בעקבות הפרסומות.
הטענה השנייה של המערערות היא כי עצם השימוש בכפילו של קלוני לשם קידום מוצרי המשיבה הוא בגדר גניבת עין, שכן הצופים בפרסומת עלולים לחשוב שקלוני תומך במוצרי המשיבה, או כי קיימת זיקה בין המשיבה למערערות. טענה זו נטענה בעלמא וללא תימוכין. על פני הדברים אין כל בסיס לחששות אלה של המערערות. מי שמכיר את מוצרי המותג Nespresso הבין בוודאי את העוקץ הטמון בפרסומות, וגם אם לא – לא היה טועה ורוכש מוצרים של חברה מתחרה במחשבה השגויה שהשימוש בכפילו של קלוני מייצג קשר בין שתי החברות, או כי קלוני עצמו קשור באופן כלשהו למשיבה. זאת גם בשים לב לתחרות בשוק מוצרי הקפה, מחירן של מכונות הקפה וכמוסותיהן, העובדה שבכל הפרסומות של המשיבה הודגש באופן בולט לאורך התשדיר כי מדובר בכפיל, ועקיצת "תרבות הקפה" המלווה את המותג Nespresso. ומי שאינו מכיר את המותג האחרון בוודאי לא רכש ממוצרי המשיבה לנוכח המוניטין של קלוני כיצגן המערערות דווקא. יוזכר כי הכיתוב "המציג אינו ג'ורג' קלוני" ליווה את כל הפרסומות. זוהי התמונה העולה מצפיה בפרסומות, והמערערות לא הציגו כל ראיה או נתון המכרסמים בה, גם בשים לב למספר תמונות באתר ה"פייסבוק" של המשיבה שגם בה נראית תמונת הכפיל (תוך הבהרה כי לא מדובר בקלוני) המציע יחד עם הבחור מהפרסומת מכונת קפה עד הבית ללא תשלום נוסף. צפייה במודעות מלמדת כי מדובר בחלק שולי יחסית של הקמפיין המבוסס על סרטונים, ולא במודעות עצמאיות שמטרתן לגרום לצופים לחשוב שקלוני פורש את חסותו על מוצרי המשיבה. המסקנה היא שלא הוכחו העילות של גניבת עין ותיאור כוזב. ניגש אפוא לסוגיה המרכזית שבה נותר לדון במסגרת דיני הקניין הרוחני – הפרת זכות יוצרים.
ה.1 הפרת זכויות יוצרים – הקדמה כללית
20. המערערות סבורות כי הפרסומת של המשיבה הפרה את זכויות היוצרים שלהן בפרסומות מטעמן בשתי דרכים מרכזיות. ראשית, השימוש בכפילו של קלוני הפר את הזכויות שלשיטת המערערות יש להן בדמות שמגלם קלוני בפרסומות שלהן – דמות בדיונית של כוכב קולנוע שנופל קרבן לכוכבות של עצמו. שנית, זכויות היוצרים שיש להן בפרסומות כמכלול, על רכיביהן השונים. בהקשר זה הצביעו המערערות על היבטים שונים בפרסומת מטעם המשיבה שנלקחו מהפרסומות של המערערות, כגון התפאורה, המוזיקה ועוד.
בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה מכמה טעמים, והמשיבה סומכת ידיה על נימוקיו. הטעם המרכזי התבסס על ההבחנה הידועה בדיני זכויות היוצרים בין רעיון לביטוי: "זכות יוצרים ביצירה... לא תחול על כל אחד מאלה, ואולם על דרך ביטוים תחול זכות היוצרים: (1) רעיון..." (סעיף 5 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007; ע"א 7517/17 גואטה נ' מיטלפונקט, [פורסם בנבו] פסקה 2 (11.11.2018)). הרעיון אינו זוכה להגנת הדין, אלא רק דרך ביטויו (ע"א 2682/11 עיריית פתח תקווה נ' זיסו, [פורסם בנבו] פסקאות 42-38 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (20.5.2013)). בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבה לא השתמשה במסגרת הפרסומת בדרכי ביטוי שהופיעו בפרסומות של המערערות, אלא לכל היותר ברעיונות, כגון: גבר נאה לבוש בחליפה היוצא מחנות קפה, המחזיק בשקית בידו ומביט באישה נאה החולפת על פניו. ברם, יש צדק רב בטענת המערערות כי הפרסומת של המשיבה לא הסתפקה באלמנטים כלליים כאלה, אלא התבססה במהותה על היבטים קונקרטיים של הפרסומות מטעם המערערות. הבנת הפרסומת והרעיון שמאחוריה תלוי בהיכרותו של הצופה עם הפרסומות של המערערות – לא היכרות כללית אלא היכרות גם עם הפרטים הקטנים. אמנם האלמנטים שהזכיר בית המשפט המחוזי קרובים במהותם לרעיונות ולא לביטויים, אך לא אלמנטים אלה עמדו במרכז, אלא הרעיון הפרודי, שהוא ודרכי ביצועו בפרסומת מתכתבים באופן הדוק עם הפרסומות של המערערות: בגדי כפילו של קלוני, הרכב ושירותי החניה, חנות הקפה ממנה יוצא, מוזיקת הרקע, החשיבות העצמית שהוא משווה לעצמו, התנהלותו סביב נשים נאות, זוויות הצילום, וכמובן עצם השימוש בכפילו של קלוני והתמה החורזת את הפרסומות שהפיקה המשיבה. צופה שאינו מכיר את הפרסומות של נספרסו יתקשה להבין את הרעיון מאחורי פרסומת המשיבה ואת פשרה.
אכן, אין המדובר בהעתקה ממש, לנוכח השינויים הבולטים שקיימים גם הם בין הפרסומות, ובעיקר השוני ב"עלילה" – כוכב קולנוע נוצץ שמגלה כי הקפה של נספרסו נחשק יותר ממנו, לעומת כפילו של כוכב קולנוע ש"חי בסרט" ולא מבין כי ניתן לרכוש קפה בפשטות, בישירות, וללא צורך בגינונים או אף יציאה מהבית. בנסיבות אלה, שבהן לא מדובר בהעתקה אך קיים קשר הדוק בין הפרסומות, לרבות בפרטים קונקרטיים, ניתן לומר שהפרסומת היא "יצירה נגזרת" של הפרסומות מטעם המערערות, המוגדרת בסעיף 16 לחוק זכות יוצרים כך: "עשיית יצירה נגזרת היא עשיית יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת, כגון תרגום או עיבוד". לנוכח השוני הבולט בעלילה ובפרטים נוספים, הפרסומת של המשיבה היא "יצירה מקורית" – ולא העתקה גרידא – אלא שהיא "מבוססת באופן מהותי" על הפרסומות שקדמו לה, כך שלא ניתן להבינה כראוי מבלי להכיר אותן. בקו שכולל שלוש תחנות עיקריות – העתקה, יצירה נגזרת, ורעיון גרידא – נראה שעסקינן בתחנה האמצעית. היצירה החדשה של המשיבה מבוססת באופן מהותי על היצירה של המערערות. יצירה נגזרת – פשוטו כמשמעו. הפרסומת של המשיבה יצירה היא. אם תרצו – חידוש ולא העתקה. לצד זאת, היא נגזרת מהפרסומות של המערערות. הואיל ומדובר ב"יצירה נגזרת", היא עלולה להפר את זכויות היוצרים שיש למערערות ביצירה המקורית: