"זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן... (6) עשיית יצירה נגזרת" (סעיף 11 לחוק זכות יוצרים).
לבעל זכות היוצרים ביצירה יש את הזכות הבלעדית ליצור יצירה מקורית נוספת המבוססת באופן מהותי על יצירתו. אלא שבלעדיות זו אינה מוחלטת, והיא כפופה לשימושים המותרים הקבועים בפרק ד' לחוק, שמתוכם רלוונטי לעניינו חריג השימוש ההוגן. יוער כי חריג השימוש ההוגן הוא גם העדשה המרכזית שדרכה נוהגים בתי המשפט בארץ ובעולם לבחון פרודיות על יצירות אחרות (ראו למשל בע"א 8393/96 מפעל הפיס נ' The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577 (2000) (להלן: עניין צ'פלין); רע"א 2687/92 גבע נ' וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251 (1993) (להלן: עניין גבע); Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S.Ct. 1164 (1994) (להלן: עניין Campbell). פרודיה – שהגדרתה תידון בהמשך – היא גם דוגמא קלאסית שבה משתמשים לצורך הדגמת ההגנה של שימוש הוגן על יצירה נגזרת (אורית פישמן אפורי היצירה הנגזרת בדיני זכויות יוצרים 343, 362-358 (2005) (להלן: פישמן אפורי)). שאלת הוגנות השימוש היא שתעמוד אפוא במרכז הדיון.
21. סעיף 18 לחוק, שכותרתו "שימושים מותרים", קובע כי "על אף הוראות סעיף 11, עשיית הפעולות המפורטות בסעיפים 19 עד 30 מותרת בתנאים המפורטים באותם סעיפים ולשם השגת המטרות המפורטות בהם, אף בלא קבלת רשות מבעל זכות היוצרים...". השימוש ההוגן ביצירה מופיע בסעיף 19 לחוק, שאלה חלקיו הרלוונטיים לענייננו:
19. (א) שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
(ב) לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:
(1) מטרת השימוש ואופיו;
(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;
(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;
(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
הסעיף קובע כי שימוש הוגן ביצירה צריך לעמוד בשני תנאים מצטברים – מטרה והוגנות. הראשון, עליו להיות לשם אחת מהמטרות הקבועות בסעיף או מטרה "כגון" אותן מטרות. במילים אחרות, המחוקק קבע כי ישנן מטרות שאינן יכולות להכשיר את השימוש ביצירה, ללא צורך בהמשך בחינת יתר מבחני ההוגנות. השני, ובהנחה שהשימוש הוא למטרה מתאימה, יש לבחון את הוגנותו על יסוד השיקולים המנויים בסעיף ושיקולים נוספים. השיקול הראשון ברשימת מבחני ההוגנות הוא מטרת השימוש, כך שסוגיית המטרה מנויה פעמים במסגרת הסעיף ומתעוררת שאלת תפקידה במסגרת כל אחד מתתי הסעיפים. יש שביקשו להסיק כי כיום – ולנוכח המילה "כגון", ההופכת את רשימת המטרות לפתוחה – יש לבחון את הוגנות השימוש רק לפי מבחני ההוגנות, כך שמטרת השימוש תהיה רק נתון עזר אחד מבין כמה במסגרת ההכרעה, ולא תנאי סף (ראו למשל טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך א 410-409 (מהדורה שנייה 2008) (להלן: גרינמן)). ברם, לשון סעיף 19(א) אינה מאפשרת לוותר על מבחן המטרה כמבחן סף עצמאי. לכן כאשר מדובר בהעתקה "פשוטה", כגון העתקה מלאה של יצירה ושימוש בה באופן מסחרי, בדומה לאופן השימוש ביצירה המקורית – כלל לא נחצה מבחן הסף, ואין צורך להוסיף ולבחון את יתר מבחני העזר. זה המצב גם כאשר השימוש ביצירה הוא לתכלית המנוגדת בעליל לדוגמאות הנקובות בחוק, ושאינה כרוכה על פני הדברים בערך חברתי ממשי. המכנה המשותף לדוגמאות אלה הוא שימוש בעל ערך מבחינה חברתית. החיפוש אחר מכנה משותף זה חיוני הוא, לנוכח הוספת המילה "כגון" – מונח מרחיב – לצד רשימת הדוגמאות.
22. לאחר הצגת לשון הסעיף, ובטרם דיון בתכליתו ובפירושו הראוי, עלינו להציג, ולו בתמצית, מושכלות ראשונים בדיני זכויות היוצרים. למושכלות אלה תפקיד חשוב בפירוש ויישום הדין. סופה של דרך טמון במידה רבה בראשיתה.
בפסיקה ובספרות מקובל לראות את עידוד היצירה כתכלית המרכזית של דיני זכויות היוצרים בישראל. תכלית זו נובעת מהכרה בערכן החברתי והתרבותי של יצירות. הגבלת האפשרות לשימוש ביצירות נועדה להעשיר את נחלת הכלל באמצעות מתן תמריץ ליוצר, בדמות הזכות לשלוט על יצירת העתקים מיצירתו (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, 165-163 (1994); ע"א 5097/11 טלראן תקשורת (1986) בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 13 (2.9.2013); גיא פסח "הבסיס העיוני להכרה בזכות יוצרים" משפטים לא 359, 374-361 (2000) (להלן: פסח)). השימוש בהענקת זכויות יוצרים לתכלית זו אינו הכרחי מבחינה עיונית. אפשר לחשוב על חברה שבה היצירה תהא נגישה לכל ללא מגבלה. בחברה כזו ניתן לתת ליוצרים תמריצים אחרים מלבד זכות יוצרים, למשל מתן מלגות או פרסים ליוצרים וליצירות מצטיינים. יש הגורסים כי הבחירה בהענקת זכויות היוצרים דווקא נובעת מתפיסה שפתרונות אחרים כרוכים בקשיים שונים (Neil Weinstock Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, 106 THE YALE L.J. 283 (1996)). בראייה זו, אף אין בזכויות היוצרים הכרח חברתי, בשונה למשל מזכויות קניין בנכסים מוחשיים, שבלעדיהן נמצאת החברה מתפוררת. חברה שבה מותר להעתיק בחופשיות יצירות של אחרים תעמוד על תילה, ואולי אף תשגשג במובנים רבים. ניתן להוסיף אפוא כי היסוד להכרה בזכות היוצרים עשוי לבטא תפיסה קפיטליסטית, שמודעת לכוחות השוק והתחרות. לאמור, ההנחה היא כי הדרך הטובה ביותר לעודד את היוצר היא יצירת זיקה כלכלית ישירה בינו לבין יצירתו.
מכיוון שהגבלת גישת הציבור אל יצירות נועדה, בסופו של דבר, גם להעשיר את נחלת הכלל ולהעניק לציבור גישה ליצירות רבות יותר, יש לקבוע זכות מאוזנת, שאינה חזקה או חלשה מדי. תמריץ נמוך מדי לא יעודד מספיק את היוצרים, אך מתן תמריץ גבוה שאינו נחוץ ימנע את גישת הציבור ליצירות ללא הצדקה. מסיבה זו סויגו זכויות היוצרים ונתחמו גבולותיהן, ולפי שיטות אחדות אף קיימות מעין זכויות שימוש עצמאיות לציבור ביצירות, בתנאים מסוימים (ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' רביב, [פורסם בנבו] פסקה 35 לפסק דינו של השופט דנציגר (18.11.2013) (להלן: עניין סייפקום)). כאן יש לחדד נקודה שחשיבותה רבה לדיון בשימוש הוגן: לפי גישת התמריץ, זכות היוצרים מעניקה ליוצר אפשרות לשלוט על השימוש ביצירתו ולהפיק את הרווח הכלכלי הנובע משליטה זו. ברם, הזכות אינה מעניקה חסינות מפני ביקורת או תחרות הוגנת, הגם שאלה עלולות לפגוע בערך הכלכלי של היצירה, בתמריץ להמשיך וליצור, ולהגביל את רווחי היוצר. דיני זכויות היוצרים לא נועדו לתת ליוצר כל תמריץ שהוא, דהיינו להגן עליו מפני כל פגיעה בערכה הכלכלי של היצירה. המיקוד הוא בסוג אחד ספציפי של תמריץ – זכות בלעדית להעתיק את היצירה או לאפשר את העתקתה ואת השימוש בה (ראו למשלMELVILLE B NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT § 13.05(A)(4) (2001); Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 HARV. L. REV. 1105, 1125 (1990); עניין Campbell, עמודים 1179-1177; פישמן אפורי, עמוד 339). במובן זה, המונח המשפטי "Copyright" מדויק מאוד. הזכות של היוצר היא ליצור עותקים – the right to copy. חוק זכות יוצרים אינו פוסל ביקורת על יצירה שאינה כרוכה בשימוש בה, או יצירת יצירה "מתחרה" שאינה מבוססת על יצירה מוגנת, חרף הפגיעה בתמריץ של בעל היצירה המבוקרת או הסובלת מתחרות. חידוד זה מסייע להבין חלק מהזירה שבה נערכת מערכת השימוש ההוגן. מצד אחד נעשה שימוש ביצירה על ידי אחר, ולכן יש פגיעה בזכות הבלעדית של היוצר. מן הצד האחר, השימוש הוא במסגרת פעולה שאינה אסורה לפי תכליות הדין. מכאן הצורך באיזונים ובמבחני עזר שונים, המסייעים לקבוע ידה של איזו תכלית תגבר.
להשלמת התמונה נציין כי התכלית של עידוד היצירה מצויה ביחסי גומלין עם ערכים ואינטרסים חשובים נוספים, המשפיעים על זכות היוצרים ומושפעים ממנה: חופש הביטוי של המשתמשים ביצירות, קידום ערכים חברתיים רצויים כגון חינוך, מדע ושוק תחרותי, ואף שיקולי יעילות, חסכון ותיקון "כשלי שוק" שעלולים להתגלע בשוק זכויות היוצרים. לעיתים השיקולים כולם עולים בקנה אחד עם הרצון לתת תמריץ ליוצר, אך לעיתים קיים מתח בין חלק מן השיקולים ויש להכריע מהי התוצאה המאזנת ביניהם באופן הטוב ביותר. עוד נציין כי לצד גישת התמריץ, הדין הישראלי מכיר ויונק גם מהצדקות נוספות לקיומן של זכויות היוצרים, המדגישות את היות היצירה פרי עמלו של היוצר ואת היותה חלק מ"אישיותו" במובן הרחב (פסח, עמודים 391-383, 405-399). הגישות האחרונות יוצרות השוואה מסוימת, אך לא חפיפה, בין החומר והרוח. כשם שאדם בעל מקרקעין, הוא יכול להיות היוצר של רעיון ויישומו, באופן שיש לו זכויות קניין רוחני. במובן מסוים זכות הקניין של אדם ביצירתו חזקה אף יותר מזכות הקניין במקרקעין שלו.
חוק זכות יוצרים אף מכיר, לצד זכות היוצרים, בזכות נוספת –"הזכות המוסרית" של היוצר ביצירתו: "זכות היוצר כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין", ו"זכות היוצר כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר" (סעיף 46 לחוק זכות יוצרים). בעל הזכות המוסרית בפרסומות מטעם המערערות – ככל הנראה החברה שהפיקה את הפרסומות ומכרה את זכויות היוצרים בהן למערערות – אינו צד להליך זה, וזכות זו לא הועלתה על ידי המערערות ולא נדונה בערכאה קמא. למרות זאת נזכיר גם אותה בהמשך, לא לשם הכרעה קונקרטית אלא כדי להגיע להבנה שלמה יותר של האיזון העדין בין ההגנה על היוצר והיצירה, לאינטרסים הציבוריים והאישיים של יוצרים אחרים. בשלב הנוכחי של הדיון נדגיש רק את השוני בין זכות היוצרים – שבה אנו עוסקים – לזכות המוסרית. ההגנה מפני פגיעה בכבוד היוצר או בשמו אינה באמצעות זכות היוצר אלא באמצעות הזכות המוסרית, הגם שיש בכך פגיעה בתמריץ שלו להמשיך ביצירתו. כאמור, התמריץ שניתן במסגרת זכות היוצרים הוא רק האפשרות להפיק רווחים משימוש ביצירה והעתקתה, כמו גם הגנה "קניינית" במובן אחר – האפשרות לקבוע האם אחרים יוכלו להשתמש בקניין. אלה – ולא הגנה מפני כל פגיעה שהיא.
23. זהו הרקע העיוני לקיומה של זכות היוצרים. בהקשר של שימוש הוגן הוא בא לידי ביטוי באמצעות שלושה שיקולים מרכזיים, שמבחני העזר הקבועים בחוק נועדו לסייע בבחינתם בנסיבות המקרים השונים המתעוררים (השוו לע"א 9183/09The Football Association Premier League Limited נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 17 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (13.5.2012) (להלן: עניין Premier League)). שיקולים אלה משקפים את המבנה של סעיף 19. כזכור, סעיף 19(א) עניינו מטרת השימוש. בהעדר מטרה מתאימה, לא ניתן להגדיר את השימוש כ"הוגן". לכן יש לשים דגש תחילה על המטרה. לאחר מכן יש לעבור לבחינת ההוגנות. ניתן לחלק את הסעיף כך שסעיף 19(א) מתיר את השימוש ההוגן (כלשון החוק – "מותר"), ואילו סעיף 19(ב) קובע את גבולותיו ובוחן האם השימוש למטרה מוגדרת הוגן הוא.
שיקול ראשון בוחן עד כמה היצירה מושא המחלוקת מקדמת תכליות בעלות ערך חברתי. התכליות המנויות בפירוש בחוק כוללות "לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך". המילה "כגון" פותחת את הפתח למטרות נוספות, ומטרה חשובה נוספת שהוכרה בפסיקה בארצות הברית ובישראל היא המטרה של עידוד היצירה עצמה. מטרה זו נעוצה בתכליות דיני זכויות היוצרים, שאחת מהן היא העשרת נחלת הכלל ביצירות. השיקול של קידום תכליות רצויות בא לידי ביטוי בסעיף 19(א) כמובן, אך ניתן לו משקל גם בגדר מבחני העזר המנויים בסעיף 19(ב) – מבחן העזר הראשון (מטרת השימוש ואופיו. ודוק – גם האופי יכול להעיד על התועלת החברתית) ומבחן העזר השני (אופי היצירה המוגנת).
שיקול שני, השאלה עד כמה השימוש ביצירה המוגנת פוגע בתכלית המרכזית של הדין, קרי, עד כמה נפגע התמריץ של בעל זכות היוצרים. כאמור, לא מדובר על כל פגיעה בתמריץ, אלא על פגיעה בתמריץ הנובעת מהעדר שליטה על השימושים ביצירה וניצולה הכלכלי. אפשרות להשתמש ביצירה שנלווית לה פגיעה משמעותית בתמריץ ליצור אותה מלכתחילה, עלולה לכרות את הענף שממנו צמח ההיתר להשתמש ביצירה. השימוש ההוגן אמור לאפשר ליוצר להמשיך לנצל את יצירתו מבחינה כלכלית, תוך מתן אפשרות מוגבלת לאדם שלישי להשתמש ביצירה ללא תשלום או ללא רשות בנסיבות מסוימות – ולא לפגוע במידה ממשית ביכולתו של היוצר לשלוט על יצירת העתקים מיצירתו. במשקפי סעיף 19(ב) לחוק, העניין מתבטא בעיקר במבחן העזר הרביעי (השפעה על ערך היצירה והשוק הפוטנציאלי שלה) ובמבחן העזר השלישי (היקף השימוש ביצירה).
לעיתים שני השיקולים הראשונים – קידום תכליות רצויות וההשפעה על תמריץ היוצר – מובילים לאותה תוצאה, אך יכול להיות ביניהם גם מתח. כך, למשל, מקום שבו יצירה המשתמשת ביצירה מוגנת עלולה לפגוע בנתח השוק של האחרונה, אך לצד זאת השימוש בה מקדם אינטרס ציבורי חשוב. המתח נוצר כאשר החובה לשלם לבעל זכות היוצרים תמנע את השימוש הרצוי ביצירה.
שיקול שלישי, שניתן לכנותו "שימוש מידתי", עניינו בחינה "פנימית" וקונקרטית של אופן השימוש ביצירה המוגנת במסגרת היצירה מושא המחלוקת: עד כמה השימוש ביצירה המוגנת משרת את התכלית הכללית של היצירה מושא המחלוקת. יתכן שהאחרונה היא, למשל, יצירה ביקורתית, אולם במסגרתה נעשה שימוש רב מדי ובלתי נחוץ בחלקים שונים של היצירה המוגנת. הביטוי הבולט ביותר של שיקול זה במסגרת החוק הוא במסגרת מבחן העזר השלישי (היקף השימוש ביצירה), הגם שהוא יכול לבוא בחשבון גם במסגרת ניתוח מבחן העזר הראשון (מטרת השימוש ואופיו).
עד כאן הרקע הכללי. להלן, בעת יישום הדברים, נרחיב ונדגים את האמור. כעת נפנה ליישום ולהכרעת הוגנות השימוש שעשתה המשיבה בפרסומות של המערערות.
ה.2 שימוש ביצירה לשם ביקורת
24. אחת המטרות המפורשות בסעיף 19(א) היא "ביקורת". המערערות טענו כי הפרסומת של המשיבה אינה בגדר ביקורת או פרודיה, וכי תכליתה אינה לבדל בין שתי החברות אלא להפך – ליצור ביניהן דמיון באמצעות העתקת הרכיבים המהותיים מפרסומות המערערות. לפי טענה זו הכסות הפרודית של הפרסומת אינה אלא אמתלה, שתכליתה האמיתית היא ליצור בתודעתו של הצרכן קישור בין המערערות למשיבה. כך המשיבה תיהנה מהמוניטין השייך למערערות. נבחן אפוא האם הפרסומת של המשיבה היא בגדר ביקורת או פרודיה.