פרודיה מוגדרת במילון אבן שושן בזו הלשון: "יצירה שנכתבה מתוך חיקוי מכוון ליצירה רצינית וחשובה לשם לעג או היתול או שנינה וכדומה. הפרודיה שומרת על הצורה האמנותית, אך משנה את התוכן, באופן שנוצר ניגוד משונה ומלעיג". במילון המקוון "רב מילים" ניתן למצוא כמה הגדרות חלופיות: "יצירה מוזיקלית, ספרותית וכדומה המחקה סגנון כלשהו בצורה מלגלגת או עוקצנית מתוך נאמנות לצורה וסילוף התוכן; חיקוי מצחיק של מצב או של אדם מוכר, בדרך כלל באמצעות הגזמה". אמנם המילה "ביקורת" אינה מופיעה בהגדרות המילוניות השונות, אולם "ביקורת" מוגדרת במילון "רב מילים", בין היתר, כך: "ביטוי של אי-שביעות רצון ממשהו באמצעות הצגת חולשותיו, חסרונותיו, הפגמים שבו וכדומה; חוות דעת מקצועית על יצירות בתחום הספרות והאומנות; ניתוח אובייקטיבי וענייני של דבר מה והבעת הערכה או שיפוט בנוגע אליו, לרוב תוך שלילתם או פסילתם של רכיבים או יסודות". ההגדרות השונות מלמדות כי אין משמעות אחידה לאף אחד מן המושגים, אך עולה כי פרודיה עשויה להיות סוג של ביקורת.
בארצות הברית מקובל לראות בפרודיה סוג של ביקורת (עניין Campbell, עמוד 1171). יצוין כי בעבר רווחה בפסיקה האמריקאית הבחנה בין "פרודיה" ל"סאטירה" במסגרת הדיון בשימוש ההוגן, כאשר ההבדל בין המונחים הוצג כך: פרודיה משתמשת ביצירה על מנת ללעוג לה או לבקרה, ואילו סאטירה משתמשת ביצירה על מנת לבקר אדם או גורם שלישי, ולא את היצירה שבה נעשה שימוש. בהתאם להבחנה זו, קל יותר יהיה להכשיר את השימוש בפרודיה, שכן במסגרתה ההתייחסות ליצירה היא כמעט הכרחית, בשונה מהסאטירה שאינה חייבת להשתמש דווקא ביצירה פלונית או אלמונית כדי לבקר גורם שלישי (שם, עמוד 1172). יוער כי הבחנה זו היטשטשה בארצות הברית במידה רבה (ראו למשל Blanch v. Koons 467 f.3d 244 (2d cir. 2006))). גם בפסיקה הישראלית נקבע כי "ביקורת" יכולה לכלול פרודיה ואף סאטירה (עניין גבע, עמודים 275-273. וכן ראו גרינמן, עמוד 431). ההגדרות והדעות השונות ממחישות את הקשר בין המונח "ביקורת" למונח "פרודיה", הגם שאין חפיפה הכרחית ביניהם. הבחנה זו מעוררת את השאלה האם סעיף 19(א), הקובע רשימת מטרות פתוחה, כולל גם שימוש למטרת פרודיה שאינה כוללת ביקורת בין מטרותיו, ככל שנכיר בקיומה של פרודיה מסוג כזה. נניח, למשל, כי היוצר המאוחר טוען שפרודיה על דמות בדיונית נועדה אך ורק ללעוג לאורך אפה – לעג לשם הלעג ללא כל יומרה עניינית נוספת. האם גם לעג מסוג כזה יכול להיחשב ל"ביקורת"? האם תכלית כזו היא "כגון" המטרות המנויות בסעיף? כך או כך, ספק אם יש לשאלה זו ערך מעשי רב. הפרודיות שנדונו בפסיקת בתי המשפט לוו באלמנט ביקורתי, דהיינו הלעג לא היה לשם הלעג בלבד, אלא לשם המחשת נקודה עניינית וקונקרטית. כפי שנראה, זה המצב גם אצלנו.
ודוק, קיימות צורות רבות של ביקורת, וניתן לבקר יצירה גם מבלי "להשתמש" באותה יצירה. אפשר, למשל, להתייחס אליה מבלי לצטטה או לתאר דרכי ביטוי קונקרטיות של הרעיונות הגלומים בה. הקושי במסגרת השימוש ההוגן נובע מהשילוב בין ביקורת לשימוש ביצירה, כגון ביקורת על מחזה שבמסגרתה מצוטטים חלקים משמעותיים ממנו. המקרה של פרודיה ביקורתית ממחיש היטב את המתח. הביקורת אינה מילולית, אלא נעשית באמצעות שימוש ברכיבים של היצירה תוך חשיפת רבדי משמעות חדשים. ניתן לטעון כי האינטרס הציבורי בביקורת בא על סיפוקו באמצעות קיומן של דרכי ביקורת שאינן מחייבות שימוש ביצירה; אך המחוקק בחר לפסוע בדרך שונה, ולא לשלול באופן גורף שימוש ביקורתי כאשר קיימים אמצעי ביקורת חלופיים. זוהי הכרה בכך שהשימוש הפרודי ביצירה עשוי להוסיף נדבך חשוב וייחודי לביקורת. במקרה של פרודיה אף ניתן לומר, כדברי מרשל מקלוהן, שהמדיום הוא המסר. פרודיה בת שניות ספורות מסוגלת להעביר מסר ביקורתי שלא ניתן יהיה להעבירו היטב גם באמצעות עשרים עמודי ניתוח מדוקדק. ככלל, הומור מהווה דרך לחדד נקודה. זיגמונד פרויד הכיר בכתביו בבדיחה כתהליך חברתי (SIGMUND FREUD, THE JOKE AND ITS RELATION TO THE UNCONSCIOUS (Joyce Crick trans., 2003), ובעיקר הפרק החמישי בספר, שכותרתו "The Motives for Jokes – The Joke as Social Process"). פרודיה, דהיינו הומור על דרך ההגזמה, עשויה להיות כלי חזק של תקשורת ושכנוע. בכוחה לבקר. ראייה כזו חושפת פן נוסף של העניין – לא רק אינטרס ציבורי בביקורת, אלא גם חופש הביטוי של אדם ואף חופש העיסוק המתבטא באפשרות אפקטיבית לבקר את המתחרה.
נשוב לנסיבות ענייננו. הצופה הסביר בפרסומת מבין היטב כי אין כאן קרבה אלא לעומתיות; לא ניסיון לחקות אלא ניסיון להגחיך. ההתייחסות לפרסומות של המערערות לא נועדה לשדר זהות בין התדמית של שתי החברות, אלא ליצור תדמית שונה, אולי אפילו הפוכה: לא תרבות קפה ויוקרה אלא עממיות, כזו שמדגישה נוחות וענייניות. הבילוי החברתי בחנות הקפה מוחלף בהזמנת מכונה מבלי לצאת מפתח הבית. הדרך להמחשת תדמית זו הייתה באמצעות פרודיה ביקורתית על התדמית שאותה מבקשות המערערות ליצור למותג Nespresso: הלבוש הפשוט של הבחור לעומת הלבוש המהודר של קלוני בעת הביקור בחנות הקפה, בעיות החניה וגרירת הרכב אל מול תרבות השימוש ב"שרת" לשם חניית הרכב ועוד. הדמות מעוררת ההזדהות בפרסומות של המערערות היא זו של קלוני, ואילו בפרסומת של המשיבה מדובר בבחור הישראלי, העומד אל מול הכפיל. אכן, באמצעות הפרסומת מנסה המשיבה להציב עצמה בשורה אחת עם נספרסו במסגרת שוק הקפה – חברה המוכרת מוצרים בעלי תכונות דומות לאלה של מוצרי נספרסו. במובן זה ניתן להבין את טרוניית המערערות. ברם, מיצוב זה נעשה באמצעות אזכור התדמית והמוניטין של המערערות לשם הצגת אלטרנטיבה, ולא לשם הצגת זהות או דמיון. תכלית הפרסומת אינה הידבקות במוניטין של המערערות, אלא יצירת מוניטין חדש ושונה. מן המכלול עולה אפוא בבירור שלא מדובר בהעתקה מתוחכמת של פרסומות המערערות, אלא בפרודיה הכוללת אלמנט ביקורתי מובהק. הלעג אינו לשם הלעג, אלא לשם המחשת נקודה עניינית וקונקרטית בקשר לתדמית של נספרסו, כפי שהיא עולה מפרסומות המערערות. הדגש הוא על חידוד המודל העסקי של המשיבה, הכולל משלוח מכונת קפה עד הבית ללא עלות, לעומת המודל המוצג בפרסומות של המערערות. לכן מתקיימת החלופה "ביקורת". ובל נשכח עיקר: דיני זכויות היוצרים לא נועדו להגן מפני שימוש במוניטין של היוצר, אלא מפני העתקה של יצירתו. כאן הפרסומת חושפת את יצירת המערערות, תוך סימון חולשותיה והצגת יתרונות מוצרי המשיבה בעקיפין ושלא בעקיפין.
25. בעניינו קל יחסית לקבוע כי הלעג בפרסומת כרוך בביקורת קונקרטית, אך ניתן לשאול כיצד יש לבחון במקרה הכללי והגבולי טענה כי שימוש ביצירה הוא פרודי או ביקורתי. נקל לקבוע כי אין די בכך שיוצר יטען כי השתמש ביצירה מוגנת לשם פרודיה כדי לצלוח את משוכת התכלית הקבועה בחוק. אין לשלול את האפשרות ששימוש ביצירה יוצג כפרודיה ביקורתית, למרות שלאמיתו של דבר הוא אינו כזה, אלא נובע מרצון להעתיק חלקים מהיצירה וליהנות ממנה מבלי לשלם:“This is not, of course, to say that anyone who calls himself a parodist can skim the cream and get away scot free… the question of fairness asks what else the parodist did besides go to the heart of the original" (עניין Campbell, עמוד 1176). על מי שמעלה את טענת השימוש ההוגן, הנושא בנטל ההוכחה ביחס לטענה זו, מוטל להוכיח גם כי מדובר בביקורת (עניין Premier League, פסקה 18 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין)).
לעיתים יצירה תכיל יסוד של ביקורת לצד יסודות חזקים אחרים, שתכליתם אינה מאפשרת להגדיר את השימוש כהוגן. במקרה כזה יהיה צורך לבדוק מהו היסוד הדומיננטי ביצירה. ככל שהיסוד הדומיננטי אינו הביקורת, הרי שלא יהיה ביסוד הביקורתי החלש כדי לאפשר את המשך בדיקת מבחני ההוגנות שבסעיף 19(ב) לחוק ולהתיר את השימוש ביצירה. הצורך לבחון את נכונות טענת הביקורת, ולחלופין את היסוד הדומיננטי ביצירה, מעורר את שאלת היכולת של בית המשפט להבחין בין שימוש ביקורתי ביצירה לשימוש שאינו כזה, והאם רצוי שמהותה של יצירה תיקבע בין כתליו. השאלה מתחדדת ביחס ליצירות אמנותיות. בית המשפט אינו מומחה בתחום האמנות, ואין זו מלאכתו הטבעית להיכנס להבחנות וחילוקים דקים בתחום זה, או להכריע בין אסכולות אמנותיות שונות. המענה לקושי מצוי בכלי עזר, שיכול לסייע בהערכת שאלת הביקורת, לצד בחינת תוכן היצירה – ההקשר בו מפורסמת היצירה. כפי שקבע בית המשפט העליון האמריקאי בעניין Campbell, "In parody context is everything". כדי להמחיש את העניין נציג ארבע דוגמאות – שלושה פסקי דין מהארץ ומארצות הברית, ויצירת אמנות מפורסמת.
בדוגמא הראשונה, שנדונה בארצות הברית, השתמשה יצרנית המכוניות Honda בכפיל של דמות הסוכן החשאי הבדיוני ג'יימס בונד, באופן המזכיר סצנה מפורסמת מאחד הסרטים שבהם מככב בונד (Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. Am. Honda Motor Co., Inc., 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995)). בפרסומת משתלשל הנָבָל ממסוק ונתלה על גג הרכב, ובונד מצליח להיפטר ממנו באמצעות פתיחת גג הרכב – זאת לשם הדגשת רכיב הגג הנפתח הנלווה למכונית שפורסמה. הונדה טענה, בין היתר, כי מדובר בפרודיה על דמותו של ג'יימס בונד ולכן בשימוש הוגן. בית המשפט הפדרלי דחה את הטענה שמדובר בפרודיה, וקבע כי הפרסומת מפרה את זכויות היוצרים בדמותו של השחקן ובסרט ממנו לקוחה הסצנה שהופיעה בפרסומת.
דוגמא שנייה ודומה עולה מנסיבות עניין צ'פלין. באותו עניין נדונה פרסומת של מפעל הפיס, שבמרכזה כפיל של דמות הנווד המפורסמת שגילם השחקן צ'רלי צ'פלין – דמות שאותה שיחק בפרסומת השחקן ספי ריבלין. בעלות הזכויות בסרטיו של צ'פלין הגישו תביעה נגד מפעל הפיס, שטען, בין היתר, כי הפרסומת היא "פרודיה, או סאטירה, העושה שימוש בדמותו של צ'פלין שהינה סמל תרבותי לעוני כדי 'לעקוץ' אותו סמל תרבותי ולהעמידו במצב אבסורדי" (שם, עמוד 596). בית משפט זה דחה את הטענה, וקבע כי השימוש בדמות הנווד לא היה למטרת פרודיה, סאטירה או ביקורת אחרת כפי שטען מפעל הפיס, אלא כדי לרתום את כוחה הפרסומי של הדמות לטובת השאת רווחים. לחלופין נקבע כי גם אם שולבה פרודיה בפרסומת, לא זו הייתה המטרה העיקרית של מפעל הפיס (שם, עמוד 598).
דוגמא שלישית לקוחה אף היא מהפסיקה בארצות הברית. במסגרת כרזת פרסומת לאחד מסדרת סרטי "Naked Gun" (שזכתה לתרגום העברי "האקדח מת מצחוק") נעשה שימוש בתמונה מפורסמת של דוגמנית שהצטלמה ללא בגדים בעודה בהיריון. בכרזת הפרסומת לסרט הוחלף ראש הדוגמנית בראשו של כוכב הסרט (Leibovitz v. Paramount Pictures Corp., 137 F.3d 109 (2d Cir. 1998)). בית המשפט הפדרלי קיבל את הטענה שמדובר בפרודיה, וקבע שמדובר בשימוש הוגן על יסוד זה ועל בסיס הקביעה שלא הייתה השפעה על ערך היצירה המקורית והשוק הפוטנציאלי שלה. בפסק הדין הודגשו הניגודים הבולטים בין התמונה המקורית לכרזת הפרסומת, ובין היתר החלפת ראשה של האישה הצעירה בראשו של גבר מבוגר, ש"הולבש" על גוף של אישה בהיריון; וכן הרושם הרציני שעולה מהתמונה המקורית, לעומת הרושם ההיתולי העולה מכרזת הפרסומת.
דוגמא רביעית, הלקוחה מעולם האמנות ומשמשת פעמים רבות להדגמת דילמות ומתחים בדיני זכויות היוצרים, היא יצירתו של האמן המפורסם מרסל דושאן (Marcel Duchamp) L.H.O.O.Q., מסוף העשור השני של המאה העשרים. היצירה אינה אלא גלויה הנושאת את הציור המפורסם של לאונרדו דה וינצ'י "מונה ליזה", שדושאן שרבט על גביה שפם מסולסל וזקנקן. ברקע היצירה – השתייכותו של דושאן לזרם האמנותי-תרבותי שכונה "דאדא" וקרא תיגר על המוסכמות של התרבות האירופאית באותה תקופה, והעובדה שמונה ליזה נחשבה לאחד מסמלי האמנות הקלאסית (לדיון בדוגמא זו, בהקשר של הוגנות השימוש ובהקשר של הזכות המוסרית, ראו למשלGeri J. Yonover, The Precarious Balance, Moral Rights, Parody, and Fair Use, 14 CARDOZO ARTS & ENT. L.J. 79 (1996); Molly Torsen, Authorial Rights and Artistic Works: An Analysis of the International Calibration, 15 ELAW J. 230, 239-40 (2008); קים טרייגר בר עם "הזכות המוסרית, הגנת הסבירות והאיזונים החיוניים" עלי משפט ח 237, 239, 266-265, 276 (תש"ע)).
26. ארבע הדוגמאות שהובאו יכולות לסייע בהבהרת "מבחן ההקשר" בנוגע לטענות בדבר שימוש ביקורתי ביצירה. בשלוש הדוגמאות הראשונות מדובר בפרסומת מסחרית, שמבחינה סטטיסטית אינה כרוכה באמירות ביקורתיות. בדוגמא הראשונה והשנייה אכן קשה לגלות עמדה ביקורתית. על פני הדברים, תכלית השימוש בדמותו של ג'יימס בונד אינה כדי ללעוג לו ולהציג את תדמיתו באור ביקורתי, אלא כדי ליהנות מהיוקרה הנלווית לדמות במטרה לזהותה עם מכוניות הונדה. קשה גם לקבל את הטענה כי השימוש בדמותו של צ'פלין נעשה מתוך פרודיה וביקורת על הדמות ועל מה שהיא מסמלת. מדובר בדמות שהיא עצמה בגדר פרודיה, והפרסומת של מפעל הפיס לא הגחיכה אותה יותר מכפי שהיא, אלא בעיקר ניצלה את היכרות הצופה עמה. לא ביקורת אלא העתקה.
בדוגמא השלישית, לעומת זאת, נראה כי הורם נטל השכנוע. הסיבה לכך כפולה. ראשית, הניגוד החזק בין דמות הדוגמנית הצעירה לדמות הגבר המבוגר בעל הגוף הנשי הצעיר מבהיר היטב כי מדובר במצב מגוחך ונלעג – ולא בנסיון לזהות את היצירה המקורית עם הסרט ההיתולי, תוך ייחוס יוקרת התצלום המקורי לתדמיתו. שנית, הסרט שפורסם בכרזה היה סרט פרודי, כזה המציג במהלכו תופעות ואנשים רבים באור חדש ומגוחך, ולא סרט "רציני" המנסה ליצור לעצמו תדמית חיובית או אמנותית. הבחירה בתמונת הדוגמנית נבעה, כנראה, משילוב של שם הסרט, הכולל את המילה Naked, ומאופיו הפרודי. אם כן, בשונה משתי הדוגמאות הראשונות לא דובר על "רפליקה" או העתקה של היצירה המקורית, אלא בניצול היכרות הצופה איתה כדי ליצור יצירה חדשה בעלת מסר שונה המנוגד למסר של היצירה המקורית.
ואל תקשה כי ניתן לעקוף בקלות את ההבחנה בין העתקה לפרודיה, באמצעות תוספת לגלוג או "ירידה" על היצירה המוגנת. כך, נדמה כי בעניין צ'פלין מפעל הפיס רצה להשתמש בדמות הנווד במיטבה, ונסיון להגחיך את הדמות לא היה משיג את התכלית של פרסום הגרלות מפעל הפיס. כמובן, אפשר לטעון לקיומה של יצירה פרודית על ידי שינויים פשטניים ו"קלים מדי", אך נסיון כזה עשוי להיכשל בשל כך. להבהרת הנקודה נפנה לנסיבות פסק הדין בעניין Metro-Goldwyn-Mayer v. Showcase Atlanta Co-Op. Prod., 479 F. Supp. 351 (N.D. Ga. 1979), שם נקבע כי עיבוד הסרט "חלף עם הרוח" למחזמר אינו יצירה פרודית כפי שנטען, חרף אלמנטים פרודיים מסוימים. האחרונים שימשו אך כסות לעיבוד שגרתי של הסרט למחזה, שאינו חוסה תחת הגנת השימוש ההוגן. הפרודיה לא הייתה אלא כלי "שקוף" להתיר העתקה אסורה של הסרט. ועדיין, מבחן ההקשר בשלו. יתכן שבהקשר מסוים דווקא שינוי "שקוף", לשם השינוי בלבד, עשוי להיכנס לגדר החריג של שימוש הוגן לנוכח הסטנדרט החברתי השורר באותו תחום ובאותה עת. בכך עוסקת הדוגמא הרביעית.