הגדרת הדיבר "הפרה" בסעיף 1 לפקודה כוללת גם שימוש בסימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום:
"'הפרה' – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך... (3) בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר".
סעיף 46א(א) לפקודה מוסיף וקובע את זכות השימוש הייחודית השמורה לבעליו של סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום:
"סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר" (ראו גם סעיף 11(13), המונע רישום של סימן המפר את הזכויות בסימן מוכר היטב שאינו רשום).
סעיפים אלה מבססים את התשתית הנורמטיבית לטענת המערערות כי עיצוב חנויותיהן הוא סימן מסחר מוכר היטב, הגם שאינו רשום, וכי עיצוב החנות בפרסומת של המשיבה מפר את זכותן לשימוש ייחודי בו. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו על בסיס עובדתי, וקבע כי המערערות לא הניחו כל תשתית ראייתית לכך שעיצוב חנויות המערערות הוא סימן מסחר מוכר היטב. תשתית כזו אכן לא הונחה גם לפנינו. המערערות משליכות יהבן על אמירה של גורם מסוים מגורמי המשיבה, אולם אמירה כזו, שאינה מגובה בכל מסמך או חומר אחר, לא תצלח להוכחת מידת פרסומו של סימן המסחר. גם אם נניח כי אמירה כזו מעידה על מוניטין, עדיין רב המרחק בין קיומו של מוניטין שהיקפו אינו ידוע לבין היותו של סימן "מוכר היטב". די בכך כדי לדחות את טענות המערערות בהקשר זה. יחד עם זאת, ומכיוון שטענת המערערות מעוררת מספר שאלות שטרם זכו להתייחסות קונקרטית במשפטנו, נתייחס באופן בלתי ממצה לשתי נקודות העולות מטענת המערערות.
7. הנקודה הראשונה עניינה הופעת סימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום במסגרת פרסומת, באופן שאינו כרוך בחשש להטעיית הצופים בפרסומת. ניתן לטעון שהדין אינו מונע שימוש כזה בסימן המסחר הבלתי רשום, לנוכח ההבחנה שיוצרת הפקודה בין שני סוגים סימנים מוכרים היטב – רשומים ושאינם רשומים. כאשר הסימן המוכר היטב רשום, הנוסח הרלוונטי של הפקודה המגדיר מהי "הפרה" אינו כולל את המילה "הטעיה" על הטיותיה השונות, וזאת בשונה מהגדרת "הפרה" ביחס לסימן מסחר מוכר היטב שאינו רשום (ראו חלופה (4) להגדרת "הפרה" בפקודה, לעומת חלופה (3)). על בסיס נוסח זה של החוק ועל יסוד אינדיקציות פרשניות נוספות, העמדה הרווחת בפסיקה ובספרות היא שהגנת הדין מפני שימוש בסימן המסחר המוכר היטב והרשום עשויה לקום גם אם אין חשש להטעיית הצרכנים (ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 885 (2004) (להלן: עניין אבסולוט); ע"א 563/11Adidas Salomon A.G. נ' יאסין, [פורסם בנבו] פסקה 19 (27.8.2012) (להלן: עניין אדידס); עניין טומי הילפיגר, פסקה 31; איריס סורוקר "עיונים בעיצובו של סימן המסחר המודרני" ספר שלמה לוין 527, 566-565 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013) (להלן: סורוקר)). בשונה מכך, כאשר הסימן המוכר היטב אינו רשום, הפרה מוגדרת כשימוש בסימן או בסימן הדומה לו "עד כדי להטעות". יוצא כי בעל סימן מסחר שלא רשם את הסימן בפנקס נושא ב"מחיר". הדין מגן על הסימן הרשום יותר מאשר על רעהו שאינו רשום. תמריץ לרישום הסימן מסייע לוודאות, הנדרשת בעולם המסחרי. אחד ההבדלים בין סוגי ההגנות השונות הוא התלות בקיומו של חשש מפני הטעיה. לנוכח הבחנה מפורשת זו הקבועה בחוק, נראה שהמחוקק ביקש לייחד את ההגנה המורחבת שאינה תלויה בחשש מפני הטעיה לסימנים מוכרים היטב רשומים, ולא לסימנים מוכרים היטב שאינם רשומים. יוער כי כוחם של סימנים מוכרים היטב שאינם רשומים נופל אפילו מכוחם של סימנים רשומים "רגילים", שבהם עסקה הלכת מקדונלד, עניין המתבטא גם בקשת הסעדים הרלוונטית לכל אחד מסוגי הסימנים (סעיף 59 לפקודה).