דוגמא אחרונה זו לקוחה מעולם האמנות. האם הוספת השפם והזקן לדמות המונה ליזה טומנת בחובה אמירה ביקורתית, או שהתוספת היא רק כסות להעתקת היצירה? דוגמא זו ממחישה את הקושי של בית המשפט להכריע בטענות אמנותיות מעין אלה. אפשר לטעון שאין משמעות אמנותית או ביקורתית אמיתית להוספת השפם והזקן, אך תולדות האמנות מלמדות לקח אחר. התנועה שאליה השתייך דושאן – דאדא – התעוררה במהלך ובעקבות מלחמת העולם הראשונה. יוצרי זרם אמנותי זה התאפיינו בסגנונם הבוטה והחריג, שנתפס באותה העת כ"אנטי-אמנות", ולא כאמנות ביקורתית לגיטימית. ואולם, בראייה היסטורית מוכרת במחקר תרומתו הרבה של זרם זה לאמנות ולתרבות – קריאת תיגר על תפיסות מסורתיות שהובילו לדעת האמנים לניוון ולמלחמה האיומה, מתקפה חריפה על מוסכמות, ועידוד השיח הביקורתי (גיא פסח "הזכות האישית־מוסרית של היוצר ועקרון חופש הביטוי" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 463, 539-538 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002)). האם יכולים היו בתי המשפט לזהות את חשיבות העניין בזמן אמת? וגם אם נניח שניתן היה להבין את חשיבות הביקורת בזמן אמת – מה דינם של שינויים בוטים פחות של יצירה מפורסמת, כגון שינוי צבע הרקע של התמונה לצבע אחר, תוך טענה ששינוי הצבע נושא ביקורת תרבותית? האם בית המשפט יכול להכריע בין טענה זו לטענת בעלי זכויות היוצרים כי אין כאן ביקורת אלא העתקה? האם ראוי שיעשה כן?
הכללת ניתוח הדוגמאות מובילה למסקנה הבאה: אין תחליף למבחן ההקשר. כמובן, יש להתמקד בהשוואה בין שתי היצירות – המקור והיצירה החדשה המתיימרת להיות ביקורתית. לעיתים, כמו בדוגמא האחרונה הלקוחה מעולם האמנות, מבחן ההקשר כולל בחינה של הקשר חברתי רחב. אך לרוב ניתן – כפי שכאן – להתמקד בשתי היצירות. כאמור, בעניין Campbell נאמר ביחס להקשר כי "context is everything". אמרה זו יש ליישם בזהירות, ולהימנע מהגישה לפיה: "everything is context". גם למבחן ההקשר יש הקשר. בעולם של מדיה וניו-מדיה יש להכיר את התרבות, אך לרוב השוואה עניינית בין החומרים תוביל ליישום המבחן המשפטי בצורה נכונה.
בל נשכח כי לא פעם נהוג לרתום אנשים ויצירות בעלי מוניטין לשם מכירת המוצר. אך כפי שהודגם בדוגמא השלישית העוסקת בפרסומת לסרט "Naked gun" – היוצר עדיין יכול להוכיח באופן קונקרטי ומשכנע כי גם פרסומת מסחרית היא פרודיה או ביקורת אחרת, תוך הנחת תשתית ממשית ומשכנעת. ואילו בדוגמא הראשונה והשנייה – ג'יימס בונד וצ'רלי צ'פלין – היצירה שבמחלוקת מעתיקה את היצירה המוגנת ומנצלת אותה לצרכי שיווק ורווח ממוצר אחר. מנגד, יש ענפים אמנותיים שמוקדשים לביקורת על יצירות קודמות. במסגרת זו, תהיה נטייה גדולה יותר לקבל את הטענה שמדובר בביקורת. יש להזכיר שוב כי הקביעה שמדובר בפרודיה או ביקורת אינה סוף פסוק. עדיין יש לבחון את יתר מבחני ההוגנות, כגון – אך לא רק – מבחן ערך היצירה והשוק הפוטנציאלי שלה. כמו כן, ליוצר קיימת זכות מוסרית לכך שיצירתו לא תסולף, אם כי גם זכות זו מאוזנת אל מול ערכים נוספים. הנה כי כן, קבלת הטענה בדבר ביקורת לחוד וקביעת ההוגנות לחוד.
סיכומה של נקודה, במקרנו הונחה תשתית מספיקה לכך שאכן דובר בפרודיה ביקורתית, ולא בנסיון לרתום את המוניטין של דמות בדיונית מפורסמת לשם פרסום מוצרי המשיבה. כך עולה מראייה כוללת של שתי היצירות וכניסה לפרטיהן. היצירה השנייה אכן מהווה תגובה ליצירה הראשונה, אך היא אינה העתק שלה. היא לא באה לעולם כדי להחמיא לה אלא לשם ביקורת על דרך של פרודיה. יוצא כי המשיבים צלחו את משוכת המטרה הקבועה בסעיף 19(א). כעת נפנה למבחני העזר שנקבעו בסעיף 19(ב) לחוק זכות יוצרים.
ה.3 מבחני הוגנות השימוש
27. מבחן העזר הראשון הנזכר בחוק זכות יוצרים הוא מטרת השימוש ואופיו. עמדנו לעיל על הכפילות הקיימת בסעיף 19 לחוק, המונה את מבחן ה"מטרה" פעמיים – כתנאי עצמאי ובמסגרת מבחני הוגנות השימוש. ברם, כוונת המחוקק אינה לבחון פעמיים את מטרת השימוש, כל פעם בדרך אחרת, אלא לבחון את המטרה במסגרת סעיף 19(א), כתנאי סף, וככל שסף זה נחצה – לבחון את אופי השימוש במסגרת סעיף 19(ב), כחלק ממבחני העזר לבחינת הוגנות השימוש. בבחינת ההבדלים בין ה"מטרה" בשני תתי הסעיפים יש לדייק בלשון. בסעיף 19(א) כתוב "שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה...". יושם אל לב כי ההיתר כפוף לאחת מהמטרות הראויות. לעומת זאת, מבחן העזר הראשון להוגנות השימוש בסעיף 19(ב) הוא "מטרת השימוש ואופיו" (ההדגשה הוספה). מבחן זה אינו בודד אלא חלק ממבחנים נוספים. נדמה כי המטרה של השימוש ואופיו מהווים לא רק אחד מהמבחנים, אלא עדשה דרכה בוחנים ועומדים על מאפייני מבחני העזר הנוספים. ההבחנה האמורה עולה גם מהצעת החוק, בה נאמר שנוסח החוק מבוסס על הפסיקה שקדמה לו, שאימצה בתורה את מבחני הדין האמריקאי. בפסיקה הקודמת ובדין האמריקאי אין בחינה כפולה של מטרת השימוש, אלא בחינה של המטרה לחוד ושל האופי לחוד. בדברי ההסבר אף נאמר מפורשות כי "השיקול הראשון [=מטרת השימוש ואופיו] נוגע לאופי של השימוש. כך למשל ישנה אבחנה בין אופי מסחרי לבין אופי של לימוד ומחקר שלא למטרות רווח" (ה"ח הממשלה תשס"ה מס' 196, 1126). מבחן אופי השימוש, שהוא חלק ממבחני ההוגנות, נבחן רק לאחר שהנתבע עבר את משוכת המטרה בסעיף 19(א). בגדרי מבחן העזר הראשון של סעיף ההוגנות, הדיבר "מטרה" כבר אינו תופס אפוא את מרכז הבמה, אלא ה"אופי" של השימוש הוא שעומד במרכז.
החוק אינו מציין באיזה אופן יש לבחון אופי השימוש ביצירה המוגנת, ולפי הפסיקה יש לבחון במסגרת זו שני נתונים מרכזיים. הנתון הראשון הוא מידת ה"טרנספורמטיביות" של השימוש, דהיינו עד כמה שונה היצירה שבמחלוקת במהותה מהיצירה המוגנת. אם תרצו – החידוש של היצירה המאוחרת לעומת היצירה הקודמת. הנתון השני הוא השאלה האם מדובר בשימוש מסחרי או שימוש שלא למטרות רווח. מכיוון שמדובר בשיקולים שונים, נדון בכל אחד מהם בנפרד.
ה.3(א) שימוש טרנספורמטיבי ביצירה נגזרת
28. שיקול הטרנספורמטיביות עוסק בשאלה עד כמה היצירה מושא המחלוקת היא בעלת אופי שונה או חדשני לעומת היצירה המוגנת, והאם יש בה משום נדבך או ממד נוסף. יש לבחון "whether the new work merely 'supersede[s] the objects' of the original creation… or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message; it asks, in other words, whether and to what extent the new work is 'transformative'" (עניין Campbell, עמוד 1171). ובלשון בית משפט זה:
"היבט נוסף אשר נבחן לעתים בגדר אופיו של השימוש, נוגע לשאלה עד כמה מדובר בשימוש 'טרנספורמטיבי', אשר יוצר בעצמו מוצר חדש. ככול שמדובר בשימוש פרודוקטיבי, אשר אמנם נשען על היצירה הקודמת (המוגנת) – אך זאת לצורך הפקת מוצר או ביטוי חדש, בעלי אופי ותכלית שונים מן המוצר המקורי – גוברת הנטייה להכיר בשימוש כהוגן. התפיסה היא שקל יותר להכיר בשימוש טרנספורמטיבי כ'הוגן', שכן הוא מגשים את תכליתו של ההיתר – לעודד את היצירה ולהעשיר את מאגר הידע המצטבר בחברה. מעבר לכך, במרבית המקרים השימוש הטרנספורמטיבי אינו מהווה תחליף או תחרות למוצר המוגן, כך שממילא לא נפגע האינטרס הכלכלי של היוצר והתמריץ הקיים להמשך היצירה" (עניין Premier League, פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין).
שיקול הטרנספורמטיביות נתפס כיום כנתון המרכזי ביותר בפסיקה האמריקאית, וגם בפסיקה בישראל הוא הוכר כשיקול מרכזי בגדרי בחינת אופי השימוש (שם. וכן ראו עניין סייפקום, פסקה 37 לפסק דינו של השופט דנציגר; רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף, [פורסם בנבו] פסקה 22 (28.8.2012) (להלן: עניין ויינברג)). בארצות הברית חשיבותו של מבחן זה כה רבה, עד שבית המשפט העליון קבע כי ככל שהשימוש ביצירה יותר טרנספורמטיבי, כך יקטן משקל מבחני העזר האחרים הקבועים בחוק (עניין Campbell, עמוד 1171). עם זאת, כפי שהודגש בהצעת החוק, אף אחד ממבחני העזר אינו מכריע. חשיבותו של המבחן הראשון נעוצה בקשר שלו לתכלית שביסוד דיני זכויות היוצרים – העשרת נחלת הכלל ביצירות. העתקה של יצירה ללא תוספת יצירתית אינה מרבה יצירה. נחלת הכלל אינה נשכרת מהעתקה כזו, וקשה להצדיק את הפגיעה בתמריץ שנגרמת ליוצר הראשון כתוצאה מההעתקה. מנגד, ככל שהתוספת היצירתית גדולה יותר, כך רבה היצירה ויש אינטרס ציבורי משמעותי יותר בעידוד הפעולה. עוד נאמר כי ככל שמדובר בשינוי וחידוש – יש לשאול מה ההצדקה לכך שהיוצר הראשון ימנע את הפצת היצירה השנייה.
מבחן הטרנספורמטיביות חושף את המכנה המשותף של מבחן ה"מטרה" ומבחן ה"אופי". ביסוד שני המבחנים מצויה השאלה עד כמה השימוש ביצירה מקדם תכליות רצויות. ההבדל ביניהם הוא בסוג התכלית שאותה מקדם הדין. הטרנספורמטיביות, כמבחן אופי השימוש, נוגעת בתכלית ה"פנימית" של דיני זכויות היוצרים – עידוד היצירה. מבחן ה"מטרה" מתרכז במטרות "חיצוניות" יותר לדיני זכויות היוצרים, כגון מחקר, חינוך או ביקורת.
שאלת השינוי והחדשנות מקבלת משנה חשיבות כאשר היצירה שבמחלוקת אינה כוללת העתקה של יצירה מוגנת, אלא מדובר ביצירה נגזרת. כזכור, החוק מגדיר יצירה נגזרת כ"יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת, כגון תרגום או עיבוד". המייחד את היצירה הנגזרת הוא היותה יצירה מקורית, המבוססת במהותה על יצירה קודמת. מדובר בהרחבה משמעותית של זכות היוצרים, שאינה משתרעת רק על היצירה אלא גם על יצירות חדשות. לנוכח רוחב הזכות נדרש קו גבול חזק, שאלמלא כן לא ניתן היה ליצור יצירות חדשות המתייחסות ליצירות קודמות. כידוע, ובדומה לעולם המדע ואף לעולם המשפט, עולם היצירות מתקדם פעמים רבות באמצעות התייחסות של יצירה ליצירות שקדמו לה תוך הוספת נדבך חדש, לבנה על גבי אריח ואריח על גבי לבנה (כפי שהתלמוד הבבלי קובע שיש לכתוב שירה בספר התורה (מגילה טז, ע"ב)). איסור גורף על התייחסות כזו עלול לפגוע באפשרות היצירה ובטיבה, בניגוד לתכליות דיני זכויות היוצרים. מכאן שיש לאזן בין היקפה של הזכות ליצירה לנגזרת, והאינטרס לאפשר ליצירות להתבסס על יצירות אחרות.
איזון כזה ניתן להשגה באמצעות מבחן הטרנספורמטיביות, היוצר הבחנה בין "מקוריות" (כהגדרתה בחוק של יצירה נגזרת) ובין "שינוי וחדשנות". תפיסה מקובלת היא שלא כל מה שמקורי הוא טרנספורמטיבי, אך אם מתקיים יסוד השינוי והחדשנות מתקיים ממילא גם יסוד המקוריות (פישמן אפורי, עמוד 346, וההפניות שם). לאמור, לא כל יצירה נגזרת היא גם טרנספורמטיבית. הדוגמאות המסורתיות ליצירות נגזרות הן תרגום של יצירה או עיבוד של ספר למחזה ("יצירה נגזרת היא... כגון תרגום או עיבוד" (סעיף 16 לחוק זכות יוצרים)). התרגום או העיבוד הם תוספת מקורית שעולה לכדי יצירה עצמאית – יצירה נגזרת. אלה מקרים קלים יותר לסיווג, בשל הקשר ההדוק בין היצירה החדשה ליצירה המקורית. הרעיון המהותי של היצירה המקורית נותר בעינו, הגם ששינוי המדיום כרוך אף הוא על פי רוב בחדשנות מסוימת. לעומת זאת, יש יצירות נגזרות שמכילות גם שינוי וממד חדשני משמעותי – לא רק עיבוד מקורי של יצירה, אלא גם פיתוח או הרחבה שלה. מבחן השינוי והחדשנות ראוי הוא. אמנם גם אם היצירה מקורית אך לא חדשנית יש בה משום תוספת לנחלת הכלל, אבל היתר בלתי מבוקר ליצור כל יצירה נגזרת, לרבות תרגומים ועיבודים, עלול לרוקן מתוכן את ההגנה מפני העתקה ולחתור תחת התכלית של מתן תמריץ ליוצר. מן הצד האחר, מתן משקל לחדשנות מונע התרחבות יתר של הגנת היצירה הנגזרת. נקודת האיזון של חדשנות שומרת אפוא מפני שתי הסכנות – פגיעה חזקה מדי בתמריץ ופגיעה קשה מדי בנחלת הכלל.
29. הדוגמא הבולטת ביותר שניתן למצוא בפסיקה בבית המשפט העליון בארצות הברית ליצירה נגזרת שהיא לא רק מקורית אלא גם טרנספורמטיבית היא – פרודיה. ההלכה המרכזית שקבעה את מבחן הטרנספורמטיביות בפסיקה האמריקאית בעניין Campbell התייחסה לפרודיה על השיר "Oh, Pretty Woman" של הזמר Roy Orbison. במסגרת הפרודיה הופכת האישה הנאה מהשיר ל"hairy woman". בית המשפט קבע כי למרות שמדובר בפרודיה מסחרית למטרות רווח, יש להגדירה כיצירה נגזרת שהשימוש בה הוגן לנוכח אופייה הטרנספורמטיבי. מבחן הטרנספורמטיביות מעודד אפוא פרודיות מטיבו, הגם שיש לזכור כי מדובר בשיקול אחד מבין כמה שיקולים נוספים. אמרנו כי מבחן זה נועד להגשים את התכלית ה"פנימית" של זכויות היוצרים – עידוד היצירה עצמה. אם כן, המבחן תומך בהתרת הפרודיה לנוכח התוספת היצירתית שבה. הכרה זו מאירה את שני פניה של הפרודיה. מן הצד האחד, כאשר מדובר בפרודיה ביקורתית חשיבותה נעוצה בערך הביקורתי המוסף שלה – באפשרות להעביר ביקורת מסוג ייחודי. מן הצד השני, הפרודיה היא יצירה, וככזו היא מעשירה את נחלת הכלל גם מעבר לערכה הביקורתי.
ביישום לענייננו, הפרסומת של המשיבה היא בעלת אופי שונה וחדשני ביחס לפרסומות של המערערות. אין המדובר בעיבוד מקורי בלבד שלהן, אלא ביצירה שונה, בעלת מהות שונה ומסר שונה, גם אם לצורך הרעיון הפרודי נעשה שימוש בכפילו של קלוני וכמה אלמנטים נוספים המופיעים בפרסומות של המערערות. מסקנה זו מתבקשת מן האמור לעיל, בדבר ההנגדה והלעומתיות שיש בה ביחס אליהן, והדברים פורטו לעיל.
ה.3(ב) שימוש מסחרי או שימוש שלא למטרות רווח
30. כאמור, במסגרת מבחן "אופי השימוש" יש לבחון גם האם מדובר בשימוש מסחרי או שלא למטרות רווח. לשם הבנת מבחן מסחריות השימוש, יש להקדים ולהציג את הרקע לחקיקת חוק זכות יוצרים. בחוק שקדם לו, חוק זכויות יוצרים, 1911, נקבע כך: "...המעשים דלקמן לא יהא בהם משום הפרת זכות היוצרים: (I) כל טיפול הוגן ביצירה לשם לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או תמצית עתונאית" (סעיף 2(1)(I))). ניתן לראות כי לצד רשימת המטרות – שגם בה נכללה החלופה "ביקורת" – נקבע גם התנאי של "טיפול הוגן". ברם, לא נקבעו מבחני עזר להוגנות הטיפול. בעניין גבע שניתן בשנת 1993, נקבע כי החוק משנת 1911 מאפשר לפסוע בעקבות החוק האמריקאי (כפי שעשתה גם הפסיקה האנגלית), ולקבוע את הוגנות ה"טיפול" ביצירה גם לפי מבחני עזר הקבועים במפורש בחקיקה בארצות הברית ((שם, עמודים 270, 276). כך קובע סעיף 107 לחוק זכויות היוצרים האמריקאי (Copyright Act of 1976, 17 U.S.C.S. § 107) (ההדגשות הוספו):