"…the fair use of a copyrighted work… for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work".
יושם אל לב כי סעיף (1) אינו מתייחס רק לאופי ולמטרה של השימוש, אלא נאמר גם שיש לבחון האם השימוש הוא בעל אופי מסחרי, או למטרות חינוך ללא כוונת רווח. המבחנים הללו נקלטו בעניין גבע, לרבות המבחן של מסחריות או שימוש שלא למטרת רווח. בחוק זכות יוצרים החדש, משנת 2007, אומץ במפורש נוסח כמעט זהה לנוסח האמריקאי, מלבד שינויים ספורים. אחד השינויים הוא השמטת מבחן העזר של מסחריות השימוש או שימוש למטרות חינוך ללא כוונת רווח: "לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו... (1) מטרת השימוש ואופיו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק זכות יוצרים. לדיון ביחס בין החוק הישראלי החדש לדין האמריקאי ראו ניל נתנאל "שימוש הוגן ישראלי מנקודת-מבט אמריקנית" יוצרים זכויות – קריאות בחוק זכות יוצרים (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)). בדברי ההסבר להצעת החוק, שצוטטו לעיל, הוסבר כי "...כך למשל ישנה אבחנה בין אופי מסחרי לבין אופי של לימוד ומחקר שלא למטרות רווח". לאמור, ההשמטה לא נבעה מהתפיסה שאין לשקול שיקול זה, וגם הפסיקה הכירה בצורך לשקלו גם לאחר חקיקת החוק החדש (ראו למשל עניין Premier League, פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). עם זאת, אין להתעלם מכך שהמחוקק השמיט באופן בולט מילים אלה מהחוק עצמו, בעוד יתר הסעיף הוא תרגום כמעט מדויק של לשון החוק האמריקאי. דומה כי תכלית ההשמטה היא לפתוח פתח לבחינה רחבה יותר של מטרות ואופי של שימושים, ולמנוע את שלילת הוגנות השימוש בשל אופי מסחרי. ניתן להבין השמטה זו על רקע הדין האמריקאי עצמו, שמדגיש בגדרי מבחן אופי השימוש דווקא את שאלת הטרנספורמטיביות, ולא את מבחן המסחריות, כאמור לעיל. אם בארצות הברית העדפה זו אינה עולה מלשון החוק, בישראל פתח המחוקק פתח רחב לבתי המשפט, מבלי להנחותם לשקול דווקא את סוגיית המסחריות. כך או אחרת, הן בארצות הברית והן בישראל נתפס שיקול המסחריות כאחד משני השיקולים שיש לשקול לעניין אופי השימוש ביצירה, גם אם משקלו חלש יותר.
31. הבנה מדויקת יותר של מבחן מסחריות השימוש מחייבת הבהרה של שתי נקודות.
ראשית, מתן משקל לאופיו המסחרי של השימוש עשוי להפתיע. חלק מהמטרות המאפשרות להכיר בשימוש כהוגן הן דיווח עיתונאי, סקירה או ביקורת – תחומים שפועלים על פי רוב למטרות רווח. שלילת ההגנה משימוש מסחרי, בוודאי למטרות רווח, עלולה לרוקן מתוכן חלקים נרחבים מהסדר השימוש ההוגן, ולפגוע בתכליות החברתיות החשובות שלשמו נועד. ואכן, בפסיקה בארצות הברית עמדו בתי המשפט על כך ששימוש מסחרי אינו פוגע באפשרות לראות את השימוש כהוגן. גם בישראל נקבע כי "עצם קיומו של שימוש מסחרי אינו שולל את תחולתה של הגנת השימוש ההוגן" (עניין Premier League, פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). שימוש מסחרי רק מחליש את הטיעון, במובן זה שעל המשתמש להוכיח את הוגנות השימוש באמצעות מבחני העזר האחרים, שאם לא כן תהיה ידו על התחתונה. הדגש במבחן זה לא בא לזקוף אפוא את המסחריות לחובת השימוש באופן חזק, אלא בעיקר לסייע בסיווג המקרה ובנקודת המוצא של בחינת ההוגנות. לשון אחר, מבחן המסחריות הוא במידה מסוימת "חד-סטרי". הוא נועד לבחון האם השימוש ביצירה הוא בעל ערך חיובי מבחינה חברתית (כאשר השימוש אינו למטרות רווח), אך אין בו כשלעצמו כדי לסווג את השימוש כשלילי (גרינמן, עמוד 448, וההפניות שם). ככל שהמטרה היא לחינוך ללא רווח, קל יותר להגיע לתוצאה שהשימוש עומד במבחני ההוגנות. כמובן, עדיין יש צורך בבחינת יתר מבחני העזר.
שנית, מבחן המסחריות, כפי שהוצג, מבטא את העמדה ששימוש ביצירה שאופיו בלתי-מסחרי רצוי לחברה יותר משימוש בעל אופי מסחרי. כך, אף על פי ששני השימושים הם למטרה רצויה מבחינה חברתית, כגון חינוך או מחקר. אפשר לראות בכך מעין תמריץ לחוקרים, לעוסקים בחינוך וכיוצא באלה לעסוק בפעילויותיהם שלא למטרת רווח, אלא לשם תרומה לחברה, אף כי כמובן פעילויות למטרות רווח אף הן עשויות לתרום לחברה. נקודה אחרונה זו זורקת אור על פן נוסף של הגנת השימוש ההוגן, לפיו תכלית ההגנה היא למנוע מעין כשלי שוק (עניין Premier League, פסקה 17 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). לפי קו זה, תכלית הסדר השימוש ההוגן היא לאפשר שימושים רצויים ביצירות, במקום שבו השימוש היה נמנע לו המשתמש היה נדרש לשלם לבעל זכות היוצרים עבור השימוש (Wendy J. Gordon, Excuse and Justification in the Law of Fair Use: Commodification and Market Perspectives, in THE COMMODIFICATION OF INFORMATION 149 (Niva Elkin-Koren & Neil W. Netanel eds., 2002)). כאשר מדובר בשימוש בעל אופי מסחרי, ההנחה היא שהמשתמש יכול לשלם עבור השימוש ביצירה, ולגלם את המחיר ב"מוצר", יהא זה מוצר מסוג חינוך, מחקר או כל יצירה אחרת. מנגד, שימוש ללא כוונת רווח עלול לפעמים שלא לצאת אל הפועל משיקולי תקציב, אם יהיה הכרח לשלם עבור השימוש ביצירה. כאשר השימוש שלא למטרות רווח הוא בעל תועלת חברתית, תהיה נטייה גדולה יותר לסווג את הפעילות כשימוש הוגן.
לאחר שהבהרנו שתי אלה, נפנה ליישם את הדברים על נסיבות המקרה.
32. הרחבנו בעניין מפני שמבחן מסחריות השימוש עמד בלב טענות המערערות לעניין הסוגיה של שימוש הוגן. בהתייחסותן לאפשרות של שימוש הוגן, טענו כי השימוש שעשתה המשיבה ביצירותיהן הוא שימוש מסחרי למטרות רווח, וכי שימוש כזה אינו יכול להיות הוגן. עוד נטען כי יסוד לטענה זו מצוי בפסיקת בית המשפט. בעניין צ'פלין קבע בית המשפט כי השימוש בדמות הנווד אינו הוגן, שכן הוא נעשה לצורכי פרסומת שמטרתה להגדיל את הכנסות המפרסם. ברם, עיון מדוקדק בפסק הדין מלמד כי באותו עניין לא התייחס בית המשפט לאופי השימוש, לרבות השאלה האם האופי היה מסחרי או ללא כוונת רווח, אלא למטרת השימוש – האם השימוש בדמות הנווד היה למטרות פרודיה וביקורת, או לתכלית של העתקה לשם השאת רווחים. מטעם זה – המטרה ולא האופי – קבע בית המשפט מפי השופט י' טירקל כי לא מדובר בשימוש הוגן:
"לא ניתן לסווג את מסע הפרסום של המערער 1 בגדר המטרות שנקבעו בחוק ל'טיפול הוגן'. השימוש שעשה המערער 1 ביצירותיו של צ'פלין נעשה לצורכי פרסומת – כזו שמטרתה להגדיל את הכנסותיו מהגרלות ה'לוטו' שהוא מקיים. שימוש במסגרת של פרסומת מסחרית אינו אחת מן המטרות הנופלות בגדרו של 'טיפול הוגן', כגון 'ביקורת', 'פרודיה' או 'סאטירה'. פרסומת, מעצם טבעה, אינה במה להבעת ביקורת, וגם אם המערערים שילבו במסגרת תשדירי הפרסומת 'פרודיה' או 'סאטירה', זו שימשה לכל היותר ככלי ולא הייתה מטרתם העיקרית של התשדירים (עניין צ'פלין, עמוד 598).
נקבע, אם כן, כי התכלית לא הייתה ביקורת, או לפחות לא הייתה זו המטרה הדומיננטית של השימוש. בכך שונה אותה פרשה ממקרנו, שבו נקבע כי השימוש בכפילו של קלוני לא נועד לנצל את פרסומו של השחקן כפי שהוא ללא שינוי או חידוש בדמות, אלא לצורך פרודיה על המסרים התדמיתיים העולים מפרסומות המערערות. אם כן, בעוד בעניין צ'פלין השאלה הייתה האם מדובר בביקורת וניתנה לכך תשובה שלילית, השאלה שאותה אנו שואלים כעת שונה היא: האם מדובר בביקורת בעלת אופי מסחרי, או בביקורת שלא למטרות רווח. סוגיה זו לא נדונה בעניין צ'פלין, וגם לא בפרשות אחרות, כגון עניין גבע, שגם בו נקבע שתכלית השימוש ביצירה לא הייתה ביקורת או פרודיה כלל (שם, עמוד 277. מדברי בית המשפט עולה כי אם היה נקבע שמדובר בפרודיה, ניתן היה להכיר בשימוש (או ב"טיפול") כהוגן חרף אופיו המסחרי – ראו שם, עמודים 277-275).
לגוף טענת המערערות, נכון הוא כי הפרסומת של המשיבה – ובתוכה הפרודיה על דמותו של קלוני – היא בעלת אופי מסחרי. ברם, בהתאם לנקודה הראשונה שהובהרה לעיל, עניין זה כשלעצמו אינו מטה את הכף לחובת השימוש. המשמעות המרכזית של האופי המסחרי היא שיש להפנות את המבט אל מבחני העזר האחרים. בנוסף, ובהתאם לנקודה השנייה דלעיל, יש לבחון האם בענייננו קיים מעין "כשל שוק", שיימנע את השימוש ביצירה אם תוגן זכות המערערות ביצירותיהן. כאן בולט ייחודן של הפרודיה והביקורת. על פי רוב, כאשר מדובר בשימוש בעל אופי מסחרי, אין מניעה לדרוש מהמשתמש לשלם עבורו, אפילו כאשר תכלית השימוש רצויה היא. אך כאשר מדובר בביקורת, ניתן להניח שבעל זכות היוצרים לא יאפשר את השימוש ביצירה גם תמורת תשלום. כך בוודאי היה קורה לו הייתה המשיבה מבקשת לרכוש מהמערערות את זכויות היוצרים בפרסומות כדי לבצע פרודיה עליהן. לכן, בהקשר של ביקורת יש מעין כשל שוק, והערך הציבורי בביקורת ובפרודיה תומך בהגדרת השימוש כהוגן ללא תלות בסוגיית מסחריות השימוש (ענת שקולניקוב "מות הברווז – פרודיה וסטירה בדיני זכויות יוצרים" המשפט ה 235, 239 (תשס"א)). יתכן שאין זה מקרה כי התקדים המרכזי בבית המשפט העליון האמריקאי בעניין השימוש ההוגן נקבע דווקא ביחס לפרודיה בעלת אופי מסחרי, תוך קביעה כי מדובר בשימוש הוגן.
סיכומו של מבחן העזר הראשון – מטרת השימוש ואופיו מטים את הכף לטובת הכתרת השימוש שעשתה המשיבה ביצירות של המערערות כהוגן.
ה.3(ג) השפעה על ערך היצירה והשוק הפוטנציאלי שלה
33. נמשיך בבחינת "המבחן הכלכלי", המופיע כמבחן העזר הרביעי בחוק, שבעבר אף נחשב בעיני רבים למבחן העזר המרכזי (Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 476, (1984)). התכלית העיקרית של דיני זכויות היוצרים היא להרבות יצירה באמצעות מתן תמריץ כלכלי ליוצר, ואפשרות להשתמש ביצירה באופן שפוגע בערכה חותרת תחת תכלית זו. כיום עיקר המשקל ניתן למבחנים של מטרה ואופי השימוש, אך מבחן ההשפעה על ערך היצירה עדיין מבחן הוא.
לשם יישום נכון של המבחן הכלכלי יש להדגיש כי ההשפעה הנבחנת היא על הערך ועל השוק הפוטנציאלי של "היצירה", כלשון החוק. יצירה – ולא המוצר שהיצירה נועדה למכור. דמותו של קלוני ולא מכונות הקפה. יש לבחון אפוא את השפעת הפרסומת על ערכן היצירתי של פרסומות המערערות, ולא על ערך מוצריהן. לדוגמא, גם אם היינו מניחים שהפרסומת פגעה בשמן הטוב של המערערות ובהיקף מכירת מוצריהן, עדיין אין הכרח להניח שנפגע גם ערך היצירה שלהן. ערכן היצירתי של פרסומות המערערות טמון, למשל, ביכולת המערערות להשתמש בדמותו של קלוני לשם פרסום מוצרים אחרים, או יכולתן למכור את ההיבטים הישומיים של הפרסומות למי שמעוניין להשתמש בהם כדי לפרסם מוצרים נוספים. כבר הודגש בהקדמה שהתמריץ שנותן הדין הוא הגנה מפני יצירת עותקים ותחליפים, ולא הגנה מפני ביקורת, תחרות או פגיעה אחרת. לכן השאלה אינה האם ערך הפרסומות נפגע מחמת הלעג כלפיהן, אלא האם הפגיעה נגרמת מפני שפרסומת המשיבה, על דמות הכפיל שבה, עשויה לשמש בשוק הפרסומות העתק תחליפי לפרסומות המערערות ולדמותו של קלוני.
המבחן הכלכלי עשוי לעורר קושי מיוחד כאשר מדובר בזכות ליצירה נגזרת. כאשר מדובר בהעתקה פשוטה, קל יחסית לבדוק האם היצירה החדשה נתפסת כעותק חלופי של היצירה המוגנת בשוק הרלוונטי ועלולה לפגוע בנתח השוק של בעל זכות היוצרים. שונה המצב כאשר מדובר ביצירה נגזרת. במקרה כזה יתכן שהשוק של היצירה המקורית כלל לא ייפגע, שכן היצירה הנגזרת היא יצירה מקורית. כך, עיבוד של ספר למחזה לא יפגע בהכרח בהיקף המכירות של הספר, ואולי אף יגדיל אותו. מה שעלול להיפגע הוא האפשרות של מחבר הספר לעבד אותו בעצמו למחזה, דהיינו הפגיעה היא ביכולתו של המחבר לעשות שימוש ייחודי ביצירות הנגזרות מיצירתו. אך כיצד ניתן לדעת מהו היקף השוק הפוטנציאלי של יצירות נגזרות? אפשר להמחיש את השאלה באמצעות נסיבות ת"א (מחוזי - ת"א) 1437/02 מוסינזון נ' האפרתי [פורסם בנבו] (29.5.2003) (להלן: עניין חסמב"ה), שנדונה בבית המשפט המחוזי מבלי שהוגש ערעור על פסק הדין. באותו עניין נדונו הדמויות שכיכבו בסדרת ספרי הילדים המפורסמת 'חסמב"ה', פרי עטו של הסופר יגאל מוסינזון. הנתבעת פרסמה ספר שעלילתו עוסקת בדמויות חסמב"ה בבגרותם, תוך תיאור מצבם העגום והשינוי העצום שחל באישיותם מאז ימי התום של ילדותם. האם בגדרי הזכות ליצירה נגזרת כלולה גם הזכות לפתח דמויות בדיוניות של ילדים ולספר על מעלליהם בבגרותם? האם יהיה הבדל בעניין זה בין פיתוח המשקף המשך טבעי של אופי הדמות לפיתוח הסוטה באופן בולט ממאפייני היצירה המקורית? מדובר בשאלות שאינן פשוטות ומעוררות חילוקי דעות. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בגין הפרת זכויות יוצרים בנסיבות המתוארות, ואילו בספרות נמתחה על כך ביקורת (תמר גדרון "עידן הפרודיה – על 'חסמב"ה', 'חלף עם הרוח', 'פיטר פן' ועל מה שביניהם" המשפט י 9, 38-37 (התשס"ה) (להלן: גדרון)).
בהליך שלפנינו, העוסק בפרודיה, אין צורך להכריע בכל השאלות שהועלו. פרודיה בעלת אופי טרנספורמטיבי אינה העתק של היצירה המקורית. הפרסומת אינה דומה במהותה לפרסומות המערערות אלא מבטאת רעיון שונה וחדש. פרסומת היתולית, פרודית ולעומתית, ולא פרסומת המדגישה באופן חיובי את ערכו של הקפה. ככל שיש שוק לפרסומות מן הסוג האחרון או לדמותו של קלוני – הפרסומת של המשיבה ודמותו של הכפיל אינם נסחרים בשוק זה, אלא בשוק אחר המיוחד לפרסומות פרודיות. גם מנקודת המבט של יצירה נגזרת לא מדובר במקרה גבולי. יוצרים אינם נוהגים ליצור פרודיה על יצירתם המקורית, ולכן יצירה פרודית אינה פוגעת בציפייה המסחרית הסבירה של היוצר, בערך יצירתו (לפי ההגדרה למעלה) או בשוק הפוטנציאלי שלה. גם מבחן עזר זה תומך אפוא בהוגנות השימוש.
ה.3(ד) היקף השימוש ביצירה המקורית ואופיה
34. שני השיקולים האמצעיים ברשימת סעיף 19(ב) אינם מעוררים מורכבות במקרה דנן ולכן נדון בהם בקיצור יחסי. אשר לשיקול של היקף השימוש ביצירה – הוא מבחן העזר השלישי בחוק – מדובר במעין מבחן של "מידתיות" השימוש ביצירה המוגנת, ולא במבחן פשוט או כמותי במובהק של "היקף". לשון החוק דורשת לבחון את היקף השימוש "מבחינה איכותית וכמותית", וזאת "ביחס ליצירה בשלמותה". לעיתים גם שימוש ביצירה כולה לא יתמוך באיסור על השימוש, ובפעמים אחרות גם שימוש בחלק מן היצירה יכול להיחשב כהיקף העולה על הנדרש, הגם שעל פי רוב הכמות משפיעה גם על האיכות (גרינמן, עמודים 456-455 והאסמכתאות שם; ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פ"ד סד(3) 740, פסקה 31 (2011)); עניין Premier League, פסקה 20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין). השאלה, אם כן, היא מידתיות השימוש בנסיבות העניין ולאו דווקא ההיקף המוחלט של השימוש. הכוונה למעין "קשר רציונלי" בין התכלית המצדיקה את השימוש ביצירה ובין אופן השימוש בה בפועל – האם נעשה שימוש בחלק של היצירה הגם שאין בכך צורך בראי הוגנות השימוש. מבחן זה יכול להיות רלוונטי גם לפרודיות (פישמן אפורי, עמוד 362). נזכיר שוב כי היקף השימוש ביצירה עשוי להיות נתון חשוב מאוד בגדרי המבחן הכלכלי שנדון לעיל (ראו שם), אך יש חשיבות לסוגיית ההיקף גם במקום שבו המבחן הכלכלי לא מוביל לפסילת השימוש.