לעיתים ההפרדה בין חלקי היצירה המוגנת שבהם נעשה שימוש יכולה להיות קשה או מלאכותית. בפרסומת שלנו יש אלמנטים השלובים אלה באלה, כגון המוזיקה, העיצוב והגינונים הנלווים להצגת דמות הכפיל. אפשר אמנם לנסות ולפרק את הפרסומת לגורמים – משפטים, מילים, מוזיקה, עיצוב פה עיצוב שם – ולבחון האם כל אחד מהם הכרחי לשם ביצוע הפרודיה; ברם, ספק רב אם ניתוח כזה רצוי או אף מעשי. נראה כי בכגון דא המבט הוא ביחס למכלול – האם נראה בהתרשמות כוללת כי הפרודיה כוללת רכיבים מהותיים מתוך היצירה המוגנת שאינם תומכים באופן סביר ובמידה מספיקה בהיבטים הפרודיים של הפרסומת, וניתן להפרידם ולהשמיטם מבלי לפגוע בפרודיה. עיון בפרסומת הנדונה אצלנו ובפרסומות המערערות מוביל למסקנה שהשימוש במכלול האלמנטים מפרסומות המערערות הוא בהיקף שאינו חורג מן הדרוש לצרכי הפרודיה באופן סביר.
מבחן העזר השני הקבוע בחוק עוסק ב"אופי היצירה שבה נעשה שימוש". מבחן זה מבטא מספר שיקולים, חלקם מנקודת מבטו של היוצר המאוחר ושל הציבור בכללותו, וחלקם מנקודת מבטו של בעל זכות היוצרים. דגש אחד מושם בשאלה האם מדובר ביצירה דמיונית או יצירה בעלת הקשר עובדתי, כגון תיעוד או איסוף נתונים. למשל, בארצות הברית נקבע כי כאשר מדובר בצילום ייחודי של אירוע חשוב, הערך הציבורי של הצילום עשוי להצדיק את התרת השימוש (Monster Communications v. Turner Broadcasting, 935 F. Supp. 490, 494 (S.D.N.Y. 1996); עניין ויינברג, פסקה 22). זוהי דוגמא לשיקול המדגיש את האינטרס הציבורי בפרסום היצירה. הבחנה נוספת וקשורה היא בין יצירה מפורסמת או בעלת חשיבות תרבותית רבה, ליצירות שאינן כאלה (Note, Gone With The Wind Done Gone: "Re-Writing" and Fair Use, 115 HARV. L. REV. 1193 (2002)). שיקול נוסף שהוזכר בפסיקה הוא האם היצירה המוגנת פורסמה כבר אם לאו. כאשר מדובר ביצירה שטרם פורסמה, הדבר יתמוך יותר באיסור על שימוש בה לנוכח הפגיעה ביכולתו של בעל זכות היוצרים לפרסם ראשון את החלק שבו נעשה שימוש (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ''ד נד(3) 817, 839 (2000)). זו דוגמא לשיקול המדגיש את האינטרס של בעל זכות היוצרים. במקרה דנן אופי היצירה אינו בעל חשיבות מיוחדת. מדובר בפרסומות, ולא בתיעוד או אף יצירה בדיונית בעלת חשיבות תרבותית. מן הצד השני, אף לא מדובר בפרסום של מידע שטרם פורסם או שהיוצר מעוניין להסתירו. העובדה שהפרסומות הן יצירה בדיונית תומכת במידת מה בעמדת המערערות, אך כאמור – אופי היצירה אינו בעל ייחוד ביחס למקרים אחרים, ולכן כאן משקל מבחן עזר זה אינו רב. תוצאה זו אינה מפתיעה. נדמה כי על פי המקרים שנדונו בפסיקה, השיקול של אופי היצירה המוגנת יתפוס מקום רב רק במקרים בעלי פן ייחודי, כמודגם לעיל.
ה.3(ה) שימוש מקומם במיוחד או חסר טעם ביצירה
35. סעיף 19 לחוק קובע כי רשימת מבחני העזר אינה רשימה ממצה: "לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה...". מכאן שעשויים להיות שיקולים נוספים שיכולים לסייע לשם הערכת הוגנות השימוש, בהתאם לנסיבות המקרה והקשיים הכרוכים בו. בנסיבות מקרנו אפשר להזכיר שיקול נוסף שניתן למצוא בפסיקה בארצות הברית – האם השימוש ביצירה הוא מקומם במיוחד, או כלשון הפסיקה והספרות בארצות הברית: Distasteful (Paul Tager Lehr, The Fair-Use Doctrine before and after Pretty Woman's Unworkable Framework: The Adjustable Tool for Censoring Distasteful Parody, 46 FLA. L. REV. 443, 460-64 (1994) וההפניות שם. בעברית כונתה הדוקטרינה גם "שימוש סר טעם" – ראו גדרון, עמודים 38-37). לפי דוקטרינה זו, יש קווים אדומים גם לשימוש פרודי ביצירה. הדיונים בארצות הברית נסובים בעיקר סביב פרודיות המציגות את היצירה המוגנת בהקשרים בלתי מוסריים כגון פורנוגרפיה, אלימות קשה או סמים (ראו ההפניות אצל Lehr, לעיל בפסקה זו). גם בארצות הברית קיימות מחלוקות ביחס להיקף הדוקטרינה, תוך הדגשת חופש הביטוי וציון העובדה שהמחוקק לא מצא לנכון לאסור כל שימוש הכרוך בפורנוגרפיה, ולכן לעיתים גם שימושים כאלה יהיו מותרים (ראו למשל The Pillsbury Company v. Milky Way Productions, Inc. et al. 215 U.S.P.Q. 124 (1981)). ברם, ניכר כי קיימת בפסיקה בארצות הברית הסכמה בסיסית לפיה גם אם לפרודיה יש גבול – שיקולים של חופש הביטוי והיצירה מחייבים שהוא יעבור רחוק מהמרכז. אין די בכך שהביטוי יהיה חסר טעם, מקומם או בוטה, אלא נדרשת עוצמה ממשית לכל אלה כדי שניתן יהיה לדון בשאלה האם נחצה הגבול (ראו האסמכתאות אצל Lehr וגדרון לעיל בפסקה זו). בכל מקרה, פרודיה "חסרת טעם" או "מקוממת במיוחד" תידרש להתמודד גם עם מבחני העזר האחרים, לרבות המבחן הראשון, השני והרביעי.
חשוב להבחין בין השיקול של שימוש מקומם במיוחד או חסר טעם ביצירה לדיון בזכות המוסרית של היוצר. שני ההסדרים עוסקים, בין היתר, בשימושים פוגעניים ביצירה, אך קיימים הבדלים משמעותיים בין השניים. ראשית, הזכות המוסרית עניינה היוצר, שמו הטוב וכבודו. מדובר בזכות אישית של היוצר. זכות היוצרים לעומת זאת, שאת הפרתה בוחנים מבחני העזר, מעמידה במרכז מבחני הוגנות השימוש את היצירה וערכה הכלכלית. מדובר בזכות קניינית, שיכולה להיות שייכת למי שרכש אותה לתועלתו הכלכלית, ולאו דווקא ליוצר. שנית, הזכות המוסרית היא זכות בפני עצמה, ואילו השיקול של שימוש מקומם או חסר טעם הוא אך שיקול אחד מבין שיקולים רבים הקובעים את הוגנות השימוש, ולאו דווקא המרכזי שבהם. שלישית, הזכות המוסרית עשויה להעניק ליוצר הגנה רחבה יותר מזו שמעניק לו מבחן העזר של שימוש מקומם או חסר טעם. רביעית, הזכות המוסרית אינה מתמצה בהגנה על כבודו ועל שמו הטוב של היוצר. אחד מענפיה כולל את הזכות של ייחוס היצירה ליוצר (סעיף 46 לחוק זכות יוצרים). חשוב אפוא להפריד בין השאלה האם מדובר בשימוש פוגעני בגדרי מבחני העזר של הוגנות השימוש, ובין ניתוח הפרתה של זכות מוסרית. עוד נזכיר, ומבלי לשרטט קווים מדויקים, כי השיקול של חופש הביטוי בזכויות יוצרים – ודאי בהקשר המסחרי – הוא בעל משקל שונה מזה של חופש הביטוי במקרים אחרים, גם משום שמדובר בקניין רוחני של היוצר.
לגופו של מבחן, ענייננו אינו קשור לאותם מקרים שבהם יש להעניק משקל (שאף הוא אינו בלעדי) לשיקול של שימוש מקומם במיוחד ביצירה. לא מדובר בהקשר פוגעני במיוחד, ולעג לדמות בדיונית אינו נתון התומך – כשלעצמו – באיסור על השימוש בה. אין אפוא משקל למבחן עזר זה במקרה דנן.
סוף דבר, מכלול השיקולים מוביל למסקנה שמדובר בשימוש הוגן. ראשית, המשיבה עמדה במבחן של מטרת השימוש. שנית, ואשר להוגנות השימוש, העיקר הוא בכך שמדובר בפרודיה בעלת אופי שונה וחדשני, ולא בהעתק נוסף עם שינוי קל של פרסומות המערערות. הפרסומות המתחרות אינן יושבות בצוותא חדא על אותה משבצת ואינן יכולות לשמש תחליף האחת של השנייה. ערך השוק של הפרסומות – כיצירות הנסחרות לשם שימוש בהן – לא נפגע, מלבד פגיעה אפשרית כתוצאה מהלעג, שלא אותה נועד הדין למנוע. לכן, ולמרות שמדובר בפרודיה בעלת אופי מסחרי, ולא בפרודיה שלא למטרות רווח – הכף נוטה לטובת התרת השימוש הפרודי. גם היקף השימוש ואופי הפרסומות של המערערות אינם משנים את המסקנה המשפטית שבנסיבות אלה יש לדחות גם את העילה של הפרת זכויות יוצרים. כאן המקום לרשום הערת אזהרה: כל האמור לעיל נכון ביחס לחלופת הביקורת, ובפרט זו הפרודית, והוא אינו חל בהכרח ככתבו וכלשונו ביחס למטרות אחרות של שימוש ביצירה. לא כל חלקי הניתוח של חלופת הביקורת מתאימים או חופפים גם לחלופות אחרות, כגון מחקר או עיתונות. הדיון בחלופות אחרות צריך להיעשות בזהירות ראויה, בצעדים מדודים ותוך התאמה לעובדות, תוך הכרה במבחן ההקשר.
בטרם דיון בעילה השלישית והמרכזית שהעלו המערערות – התעשרות שלא כדין – נתייחס בקצרה ומעבר לנדרש לשתי סוגיות שעשויות לעורר עניין במקרים דומים לשלנו – הזכות המוסרית של יוצרי הפרסומות מטעם המערערות, וזכותו של ג'ורג' קלוני לפרסום. התייחסות זו תסייע להבין טוב יותר את הגיונו של האיזון שבוצע בחלקו האופרטיבי של פסק הדין, ומכאן חשיבות הדיון גם מעבר לדרוש.
ו. הזכות המוסרית והזכות לפרסום
36. הזכות המוסרית. חוק זכות יוצרים מכיר, כאמור, בקיומה של זכות מוסרית של יוצר ביצירתו לצד זכות היוצרים: "ליוצר של יצירה... תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית, למשך תקופת זכות היוצרים באותה יצירה" (סעיף 45(א)). ביטוי אחד של הזכות המוסרית הוא כי שם היוצר "ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין". ביטוי שני הוא "כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר" (שם, סעיף 46). החוק מוסיף וקובע כי מדובר בזכות אישית, בשונה מזכות היוצרים הרכושית שניתן לסחור בה: "הזכות המוסרית היא אישית ואינה ניתנת להעברה, והיא תעמוד ליוצר אף אם אין לו ביצירה זכות יוצרים או אם העביר את זכות היוצרים ביצירה, כולה או חלקה, לאחר" (שם, סעיף 45(ב)). הזכות המוסרית לא נדונה בהליך קמא ולא נזכרה על ידי המערערות, ככל הנראה על רק העובדה שהמערערות לא יצרו את הפרסומות, אלא רק רכשו את זכויות היוצרים בהן. ברם, לשם הבנת זכות היוצרים באופן רחב יותר, נאמר כמה מילים כלליות על זכות זו ועל יחסה לפרודיה.
הזכות המוסרית כשמה כן היא. שורשיה הרעיוניים לא נטועים ברצון לעודד יצירה ולהעשיר את נחלת הכלל, אלא יונקים מהכרה בקשר בין היוצר ליצירתו, ובכך שחלק מאישיותו של היוצר מגולמת ביצירה – היא פרי עמלו. במובן זה, הזכות המוסרית דומה לזכויות אישיות אחרות, ולא בכדי אחד מהיבטי הזכות עוסק בפעולה שעלולה לפגוע "בכבודו או בשמו של היוצר" (על היחס המורכב בין העוולה של לשון הרע והזכות המוסרית ראו גדרון, עמודים 52-48). כדי להבין את חוק זכות יוצרים טוב יותר יש לתת את הדעת על כך שזכות היוצרים אינה ממצה את ההגנה על היוצר. לצד ההתייחסות לזכות היוצרים קיים נדבך נוסף בעל חשיבות רבה. לעיתים שיקולי המדיניות לא יובילו להכתרת השימוש כבלתי הוגן, אולם הפגיעה ביוצר תקנה לו תרופות שונות מכוח זכותו המוסרית.
השימוש הפרודי עלול ליצור מתח עם הזכות המוסרית, בהיבט של מניעת פגיעה בשמו ובכבודו של היוצר. הפרודיה כרוכה לעיתים בלעג ליצירה, ואיסור על לעג כזה עלול לחסום באופן מעשי את השימוש הפרודי הביקורתי – באופן המנוגד לניתוח התכליתי דלעיל. בתשובה לכך יש להצביע על שתיים. ראשית, לא כל פגיעה או סילוף של יצירה הפוגע בשם היוצר או בכבודו מפר את הזכות המוסרית, אלא קיימת הגנה של "פעולה סבירה בנסיבות העניין" (סעיף 50(ב) לחוק זכות יוצרים). היחס של הגנה זו ויצירה פרודית טרם לובן באופן מלא בפסיקת בתי המשפט. הדעה הרווחת בספרות היא שחשיבות הפרודיה מצדיקה להגביל את הזכות המוסרית בהקשר זה. יחד עם זאת, אין המדובר בהגבלה מוחלטת, ויכולות להיות נסיבות שבהן פרודיה תפגע בזכות המוסרית (גדרון, עמוד 59; גרינמן, עמודים 440, 465; פישמן אפורי, עמודים 376-375). שנית, לא נאסרה כל פעולה פוגענית או מסלפת ביחס ליצירה, אלא רק "אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר". במוקד מצוי כבוד היוצר, ולא כבוד היצירה. בהקשר של פרודיה יש חשיבות לשאלה האם הלעג ליצירה מחלחל גם אל היוצר. ניתן לצפות שבמקרים שונים יהיו הבדלים בעוצמת הקשר בין היוצר ליצירה ובמידה בה הוא מזוהה עמה. לעג ליצירה לא פוגע בהכרח בשמו ובכבודו של יוצרה – כך עולה בפירוש מנוסח החוק. דוגמא ליוצר המזוהה עם יצירתו היא נסיבות עניין חסמב"ה, שהוזכר לעיל, שעסק ביצירה הנחשבת ל"מפעל חיים" של הסופר יגאל מוסינזון ומזוהה עמו מאוד. בנוסף לכך, באותו עניין דובר על פרודיה שהתייחסה לא רק לדמויות הסדרה, אלא שילבה בסיפור גם את מוסינזון עצמו, שהוצג בלעג וכונה "אידיוט" ו"סופר כושל". במקרה כזה הטענה כי הלעג של המבקר מחלחל גם אל היוצר מתבקשת היא. לעומת זאת, יש מקרים רבים בהם זהות היוצר כלל אינה ידועה, אם כי אין זה אומר שאין ליוצר זה כל זכות מוסרית. כאמור, העניין לא הובא לשם ההכרעה, אלא כדי להציג את כל צדדיו ואת הממדים השונים של העניין.
37. הזכות לפרסום. בית המשפט המחוזי קבע, בין השאר, כי דמותו של קלוני המופיעה בפרסומות אינה דמות בדיונית החוסה תחת הגנת זכויות היוצרים, אלא דמותו של קלוני עצמו. קלוני עצמו אינו יצירה, ואין בדמותו האמיתית זכות יוצרים. כאמור לעיל, בנקודה זו התקבלה עמדת המערערות לפיה הפרסומות של המשיבות, ובתוכן דמותו של קלוני, הן יצירות שיש בהן זכות יוצרים. עם זאת, קביעת בית המשפט המחוזי מובילה לדיון בסוגיה מעניינת אחרת – הפרת זכותו של קלוני לפרסום. הזכות לפרסום היא הזכות לשליטה על השימוש בשמו או תמונתו של אדם – להבדיל מיצירה או דמות שהיא בגדר יצירה – לשם הפקת תועלת כלכלית. מקובל להצביע על שתי קרניים של זכות זו – הזכות לפרסום על גבי מוצרים נלווים (Merchandise) והזכות לשימוש בדמות במסגרת פרסומות מסחריות. הזכות לפרסום זוכה להגנה בחקיקה בכמה ממדינות אירופה, כגון גרמניה וצרפת, וכן להגנה בחלק ממדינות ארצות הברית, בהתאם לחקיקה המדינתית (ראו באופן כלליJENNIFER E. ROTHMAN, THE RIGHT OF PUBLICITY – PRIVACY REIMAGINED FOR A PUBLIC WORLD (2018); Eric E. Johnson, Disentangling the Right of Publicity, 111 NW. U. L. REV. 891 (2017); Mark P. McKenna, The Right of Publicity and Autonomous Self-Definition, 67 U. PITT. L. REV. 225 (2005)).
מבחינה היסטורית צמחה הזכות לפרסום מהזכות לפרטיות, אך כיום ישנה הכרה בכך שמדובר בזכויות נפרדות, ואפילו סותרות בכמה מובנים: הזכות לפרטיות היא הזכות למניעת חדירה והתערבות של הציבור בחייו של הפרט, ואילו הזכות לפרסום היא זכותו של הפרט לנצל את התועלת הכלכלית מפרסומו בקרב הציבור. עמד על כך בית משפט זה בפרשת מקדונלד, שבה הכיר לראשונה בזכות לפרסום, בתוּרוֹ אחר מקור נורמטיבי לזכות זו במשפט הישראלי. לאחר שלילת האפשרות להכיר בזכות זו במסגרת חוקים שונים, כגון חוק הגנת הפרטיות או חוק עוולות מסחריות, נקבע כי שימוש בשמו של אחר ללא הסכמתו תוך ניצול הערך הכלכלי של פרסומו היא בגדר התעשרות שלא כדין על חשבון האחר (שם, עמודים 366-348). יצוין כי באותו עניין נדונו שתי תביעות – תביעה ותביעה שכנגד. התובענה שהגישה רשת המזון המהיר McDonald's נגד שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד ורשת ברגר קינג נדונה לעיל בהרחבה בדיון בסימני מסחר, ואילו כעת ענייננו בתביעה שהגיש שחקן הכדורסל מקדונלד נגד McDonald's. התביעה הוגשה לאחר ש- McDonald's – בתגובה לפרסומת של ברגר קינג שתוארה לעיל – פרסמה ראיון שבו הכריז שחקן הכדורסל על חיבתו לMcDonald's. בית המשפט קבע – פה אחד – כי הזכרת שמו של מקדונלד ללא רשותו במסגרת פרסומת מסחרית היא בגדר התעשרות שלא כדין. יחד עם זאת, התביעה נדחתה לנוכח הקביעה שקיימות "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" (סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979) – ציטוט דברים שאמר מקדונלד מיוזמתו במסגרת כתבה עיתונאית, והעובדה שדובר בפרסומת תגובה.