בהליך דנן, המשיבה לא השתמשה בדמותו של קלוני עצמו, אלא בדמותו של כפיל. ניתן לשאול האם שימוש בכפיל הוא בעל פוטנציאל, באופן עקרוני ובנסיבות המתאימות, להפר את זכותו של קלוני לפרסום באופן העולה לכדי התעשרות בלתי הוגנת. מכיוון שקיבלנו את עמדת המערערות לפיה גם בפרסומות המקוריות השימוש היה בדמות בדיונית ולא בדמותו של קלוני עצמו, ולדמות בדיונית אין זכות לפרסום – נסתפק בכך: גם אם ההנאה מדמותו של כפיל מציגה שאלה קשה במישור של זכות הפרסום, קל יותר לחרוץ את דין השימוש בדמות במסגרת פרודיה. קיימת חפיפה רבה בין הדיון הנוכחי לדיון בזכויות יוצרים בהקשר של פרודיה. ככל שהשימוש בכפיל הוא אכן פרודי, וזו מטרתו הדומיננטית, האינטרס הציבורי בביקורת מטה את הכף לכיוון התרת השימוש בדמות. ידוע ומפורסם במחוזותינו כי חלק מרכזי בביקורת הציבורית מצוי בתוכניות שבהן נעשה שימוש סאטירי או פרודי בדמויות מפורסמות של פוליטיקאים, אך גם בדמויות של אושיות תרבות ו"סלבים" אחרים. הכרה בזכות לפרסום גם ביחס לפרודיה הייתה גודעת, מן הסתם, את רובו של ענף ביקורתי חשוב זה, שחשיבותו אינה פוחתת בנסיבות שבהן מדובר בתכניות מסחריות ורווחיות. חשיבותן של תכניות מעין אלה ממחישה שוב את האמור לעיל – לעיתים המדיום הוא חלק מהמסר. אין דומה ביקורת כזו לניתוח ביקורתי כתוב או לסוגי ביקורת אחרים.
ז. עשיית עושר ולא במשפט
38. לאחר שדנו בעילות התביעה לפי דיני הקניין הרוחני וחוק עוולות מסחריות, הגיעה העת לדון בעילת ההתעשרות שלא כדין. כפי שהוזכר בפתח פסק הדין, זוהי עילת התביעה העיקרית – אך לא היחידה – שציין בא כוח המערערות בדיון שנערך בפנינו. הקדמנו ודנו ביתר העילות גם מפני שדיון בעילת ההתעשרות מצריך למפות תחילה את המארג הנורמטיבי הרלוונטי לתשתית העובדתית. מיפוי כזה נדרש בעיקר לנוכח דרישת החוק כי ההתעשרות תהיה "שלא על פי זכות שבדין", דרישה המחייבת לפנות גם אל מערכות הדינים שעשויות לחול על נסיבות המקרה.
המערערות טוענות כי הפרסומת היא בגדר "תחרות פרועה", כי המשיבה הפיקה רווחים מהמוניטין של המערערות מבלי להשקיע ביצירת המוניטין, כי הפרסומת היא פוגענית, מבזה ומציגה את מי שרוכש את מוצרי המערערות כ"חי בסרט", וכי אין תועלת ציבורית בפרסום מסוג זה. עוד נטען כי בשיטות המשפט השונות בעולם הייתה הפרסומת נאסרת לפרסום, תוך שימת דגש על סעיפי הדירקטיבה האירופית הרלוונטית (Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising). יוער כבר עתה כי נטען שזוהי העמדה גם בארצות הברית, תוך הפניה לפסק דין אחד משנת 1994 העוסק בדוקטרינת הדילול של סימני מסחר (Deere & Company v. MTD Products, Inc., 41 F.3d 39 (1994)). ברם, בשנת 1996 נוספו לחקיקה הפדרלית הסעיפים העוסקים מפורשות בדילול, ובשנת 2006 בוצע תיקון חשוב של סעיפים אלה, תוך הוספת ההגנה של שימוש הוגן, העוסקת בפרודיה ובפרסומת השוואתית. המשיבה, מנגד, סומכת ידיה על הניתוח שנערך בערכאה קמא, תוך הדגשה כי לא הוכחו היסודות הרלוונטיים של העילה.
39. קיומה של עילת התעשרות שלא כדין מותנה בהוכחת שלושה יסודות מצטברים: התעשרות; שמקורה באחר; והיותה שלא על פי זכות שבדין. ובלשון סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט – "מי שקיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה)", ו"שלא על פי זכות שבדין". לצורך פסק דיננו נתמקד בדיבר "שלא על פי זכות שבדין", שעמד במוקד טענות הצדדים. בהקשר זה הבחינה הפסיקה בין שני סוגים של מקרים המתעוררים ביחס לתחרות מסחרית, על רקע המעלה גם סוגיות מדיני הקניין הרוחני או דיני הנזיקין.
בסוג הראשון בא תובע בשעריהן של מערכות דינים ספציפיות, כגון דיני סימני המסחר או דיני לשון הרע, אלא שהתנאים המהותיים הקבועים באותן מערכות דינים מובילים לדחיית התביעה מכוחן (ראו לדוגמא עניין אדידס ועניין סוכני הביטוח). במקרים אלה נטיית הפסיקה היא לשלול, ככלל, את קיומה של עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, שכן עילה כזו מתערבת באופן מעשי באיזונים שנקבעו על ידי המחוקק וב"הסדרים שליליים" שנקבעו במערכות הדינים האחרות. חוק עשיית עושר ולא במשפט אינו בגדר סלילת כביש עוקף לדין המהותי, המחייב כל אדם שקיבל טובת הנאה הקשורה לאדם אחר להשיבה לאחר. מבחינה קונספטואלית, מצב חקיקתי כזה עשוי ללמד כי המחוקק הביע את עמדתו כי התעשרות הזוכה במצב כזה היא "על פי זכות שבדין" (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). זאת, הגם שעדיין נותר פתח צר למתן סעד נקודתי גם במקרים כאלה, כאשר האינטרס הציבורי מצדיק זאת או במקרים שבהם קיים "יסוד נוסף" שלילי, חריג וחמור (עניין טומי הילפיגר, פסקה 34; ע"א 945/06 Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 20 (1.10.2009), שם נשללה העוולה של גניבת עין)).
במקרים מהסוג השני, עניינו של התובע לא נבחן באופן מהותי על פי מערכות דינים ספציפיות, כגון דיני הקניין הרוחני, הגם שהמחוקק הסדיר באופן עקרוני מקרים מהסוג הנדון. הסיבה לאי-תחולת מערכת הדינים הספציפית יכולה להיות, למשל, העדרו של תנאי סף כגון רישום בפנקס. במקרה כזה "קצרה ידם של דיני הקנין הרוחני, לא בגלל המהות אלא כיון שלא היה רישום" (עניין אדידס, פסקה ה לפסק דינו של השופט רובינשטיין; שם, פסקה 21 לפסקה דינה של השופטת חיות). במקרים אלה עשויה להיות נטייה גדולה יותר לבחון את תחולת דיני ההתעשרות שלא כדין (עניין אנג'ל, פסקאות 52-53).
כך אכן קרה באחת הפרשות שנדונו ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר.). יצוין כי חלק אופרטיבי זה של הלכת א.ש.י.ר. בוטל בפירוש על ידי המחוקק במסגרת חוק העיצובים, התשע"ז-2017. במסגרת חוק זה, שנועד להחליף את ההגנה על מדגמים (תוך שינוי המונח ל"עיצובים"), נקבע מפורשות כי לא ניתן לעקוף את הסדרי החוק באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, גם כאשר קצרה ידו של הדין "כיון שלא היה רישום". סעיף 2 לחוק, שכותרתו "ייחוד הוראות החוק", קובע כי "לא תהיה זכות בעיצוב, אלא לפי הוראות חוק זה". כך הוסבר העניין בדברי ההסבר: "מטרתו של הסעיף המוצע היא להבהיר כי חוק זה הוא המסדיר את דיני העיצובים... זאת, בין השאר על רקע הלכת א.ש.י.ר., אשר הכירה בקיומה של זכות בעיצוב... אף שלא נרשם... מטרתה של הוראה זו היא להבהיר כי לבעל עיצוב לא תהיה עילת תביעה לפי חקיקה כללית ושיורית, כגון חוק עשיית עושר ולא במשפט" (הצעת חוק העיצובים, התשע"ה-2015, ה"ח הממשלה 696, 700). כן הובהר כי לאחר הלכת א.ש.י.ר. נוצר "חוסר ודאות בעולם העסקי" (שם, עמוד 696). יחד עם זאת יש לציין כי ההכרעה המהותית של הלכת א.ש.י.ר. אומצה במסגרת החוק, שקובע במפורש כי לצד ההגנה על עיצובים רשומים – עיצובים שאינם רשומים יהיו מוגנים מפני העתקה למשך שלוש שנים, בהתקיים התנאים המתאימים (פרק ה' לחוק העיצובים). אם כן, בשדה הספציפי של מדגמים ועיצובים נשללה במפורש תחולתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, אך רק לאחר הוספת הגנה חקוקה ומיוחדת, הקובעת מעין "דיני עשיית עושר" פנימיים ביחס לעיצובים. כמובן, מקרנו אינו עוסק בעיצובים. אף אין צורך בנסיבות תיק זה לדון בשאלה מתי, באיזה היקף ובאילו תנאים ראוי ליישם את החריג של הכרה בעילה של עשיית עושר כלפי סוג המקרים השני.
בראי חלוקה זו בין סוגי המקרים, יש חשיבות לשאלה לאיזו קבוצה – אם בכלל – יש לסווג את המקרה שלפנינו. האם מדובר במקום שבו "מהות" מערכות הדינים הספציפיות הובילה לדחיית התביעה, או שמקרנו לא מוסדר בגדרן באופן מהותי? כדי לענות על השאלה יש להבחין בין שתי טענות ל"התעשרות" שהעלו המערערות. הראשונה, התעשרות באמצעות פגיעה במוניטין שלהן על דרך הלעג למי שרוכש את מוצריהן. זוהי התעשרות שעל פי הנטען יש בה יסוד נזיקי – העושר מופק כתוצאה מגרימת נזק לזולת, וביתר דיוק – נזק לשמו הטוב ולמוניטין שלו. השניה, התעשרות כתוצאה מניצול הילת המוניטין של המערערות, וזיהויו של קלוני גם עם מוצרי המשיבה. זוהי התעשרות שיש בה יסוד "קנייני", מעין הנאה ללא עמל תוך "רכיבה חופשית" או תפיסת טרמפ על מאמצי הזולת. מכיוון שכל אחת מהטענות נופלת לסוג מקרים אחר לפי החלוקה למעלה, נדון בהן באופן נפרד.
40. התעשרות כתוצאה מלעג למוניטין של הזולת. האם התעשרות כתוצאה מלעג למוניטין של הזולת והכפשתו מקימה עילת תביעה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט? שאלה זו נדונה בפרשת סוכני הביטוח, שעסקה בפרסומת שעל פי הנטען לעגה לסוכני הביטוח והשפילה אותם. כך קבע בית המשפט מפי השופט י' עמית:
"חוק איסור לשון הרע הוא האכסניה הטבעית לתקיפת תשדירי הפרסומת על ידי הסוכנים... נטען כי 'סוכני הביטוח מושפלים ומבוזים באמצעות הקמפיין המשלב מצגי עובדה שקריים שאינם בגדר הבעת דעה המוגנים מכוח חופש הביטוי המסחרי'; וכי מדובר בקמפיין פרסומי פוגעני ומעליב המציג את סוכני הביטוח בצורה שלילית המגיעה כדי 'רצח אופי'. טענות מסוג זה בדבר העלבה והשפלה, זוכות ברגיל למענה בחוק איסור לשון הרע, על שלל הוראותיו, סייגיו, הגנותיו וסעדיו... רוצה לומר, שבניגוד למצבים אחרים בהם תיתכן הצדקה להחיל את דיני עשיית עושר – אם מאחר שאין תשובה בדבר חקיקה (עניין ליבוביץ), ואם מכוון ש'קצרה ידו' של הדין הרלוונטי מלתת מענה (כדברי השופט רובינשטיין בעניין Adidas) – המקרה שלפנינו שונה בתכלית, לנוכח קיומו של הסדר נקודתי השולל קיומה של עילת תביעה.
מקום בו המחוקק שלל באופן מפורש עילת תביעה, אין "לעקוף" הוראה זו באמצעות היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט... איזון זה, שהובא בחשבון על ידי המחוקק, הוליד הסדר השולל עילת תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, גם כאשר מדובר בפרסום הנעשה בקונטקסט מסחרי בין מתחרים עסקיים. הסדר זה עומד בתוקפו במקרה דנן, ועל כן, לטעמי, אין בדיני עשיית עושר ולא במשפט כדי לאפשר את עקיפתו" (עניין סוכני הביטוח, פסקאות 75-74. חלק מההפניות הושמטו).
השופטת ע' ברון הוסיפה:
"אכן, הקמפיין מגחיך את תפקיד סוכן הביטוח ומציגו באור גרוטסקי וארכאי. ואולם בעוד חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 נועד להגן על נכס פרטי של אדם שהוא שמו הטוב... ובהעדר עילה לפי חוק איסור לשון הרע, שהוא חוק ספציפי, ממילא לא קמה לסוכנים עילה כללית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט" (שם, חוות דעתה של השופטת ברון).
הכלל הוא, אם כן, כי פרסומת המגחיכה את המתחרה ומשפילה אותו צריכה להיבחן – בכל הנוגע לאלמנט הביזוי וההשפלה ה"אישי" של האדם או התאגיד – בראי דיני לשון הרע (כאמור לעיל, אלמנט ההכפשה והביזוי של סימן הסחר עצמו, בשונה מבעליו, זוכה להתייחסות ייחודית בדיני סימני המסחר. גם בדיני זכויות היוצרים ישנה התייחסות לאלמנטים של ביזוי והשפלה של יוצר היצירה). חוק עשיית עושר ולא במשפט אינו אמור, ככלל, לעקוף את האיזונים שנקבעו בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ולהקנות תרופה בשל פגיעה במוניטין ובשם הטוב שאינה מקימה עילה לפי חוק זה. ניתן אפוא לומר כי מקרנו נופל לגדר סוג המקרים הראשון דלעיל, שבו הכלל הוא כי לא תוכר עילה עצמאית של התעשרות שלא כדין. כך מפני שההתעשרות, ככל שהיא קיימת, היא על פי זכות שבדין, באופן שמערכות הדינים הספציפיות – לשון הרע, קניין רוחני ועוולות מסחריות – התירו את ההתנהגות של הזוכה (היא המשיבה). נעיר כי דומה שדעת השופט מ' מזוז בעניין סוכני הביטוח הציגה עמדה מחמירה אפילו יותר ביחס לטענות המערערות. לגישתו, דיני לשון הרע אינם האכסניה הטבעית של סכסוכים מסחריים מעין אלה שנדונו שם, אלא רק דברי החקיקה העוסקים בעוולות מסחריות, כגון גניבת עין ותיאור כוזב. הוא הסכים לתוצאה לפיה בכל אותם חוקים אין תרופה לסוכני הביטוח, ולדחיית תביעתם, לרבות בעילה של התעשרות שלא כדין. דומה כי החקיקה המסחרית בישראל, המדגישה בעיקר אלמנטים של מסירת מידע, הטעיה, השפעה לא הוגנת, או הגנת הצרכן – מקשה אפילו יותר לקבל את עמדת המערערות המדגישה את העלבון וההשפלה.
המערערות התייחסו אמנם לפרשת סוכני הביטוח, וציינו כי באותו עניין נדחתה התובענה בעילה של לשון הרע לנוכח ייחוס הפרסומים ל"ציבור" – כלל סוכני הביטוח – ולא לסוכן ביטוח מסויים. כאן, לעומת זאת, עסקינן בביזוי והשפלה של "יחיד", והמערערות טענו כי מטעם זה לא ניתן להקיש מהתם להכא. על זאת יש להשיב כי אם סבורות המערערות שבכך שונה עניינן מעניין סוכני הביטוח, לא הייתה מניעה כי יגישו תובענה בעילה של לשון הרע. אך כזאת לא עשו – וזוהי כמובן זכותן – והעילה של לשון הרע לא נדונה בענייננו. בכל מקרה, הדגש אינו על דחייה או קבלה של תביעת לשון הרע, אלא על כך שאין הצדקה לוותר על הדיון בדיני לשון הרע. כאשר תובע סבור כי עניינו בא בגדר החריג המצומצם המאפשר, במקרים נדירים, לתבוע בעילה מכוח דיני ההתעשרות שלא כדין חרף קיומה של מערכת דינים ספציפית המסדירה את הנסיבות העובדתיות, עליו מוטל להוכיח את קיומו והצדקתו של אותו חריג. בכלל זאת – עליו להראות מדוע חרף דחיית תביעתו בדרך המלך מוצדק בכל זאת לפנות למסלול הצדדי. בהיעדר "תקיפה ישירה" והתייחסות לאותה דרך-מלך, אין הצדקה לדון מלכתחילה ב"תקיפה עקיפה" ובמסלול הצדדי של דיני ההתעשרות הבלתי הוגנת.
41. התעשרות כתוצאה משימוש במוניטין של הזולת. סוג ההתעשרות השני שנגדו יצאו המערערות קשור לעצם ההנאה שהפיקה המשיבה מהקישור שיצרה בינה לבין המערערות, באופן שלטענתן גורם לכך שהמוניטין שלהן ידבק גם בה. הן סבורות כי כעת המוניטין שלהן מזוהה גם עם המשיבה, למרות שהיא לא טרחה על בנייתו אלא קטפה את פירות העמל וההשקעה של המערערות. המיקוד הוא השימוש בדמותו של קלוני, על כל הכרוך בה. בדיון בהפרת סימן מסחר עמדנו על כך שדמות זו אינה סימן מסחר רשום, ואף לא הוכח כי מדובר בסימן מסחר מוכר היטב בלתי רשום, ומכוח קביעות אלה נדחו טענות המערערות על הסף. עולה כי לא נערך דיון ענייני ומהותי בשימוש בדמות הכפיל עצמה, לא מפני שדיני סימני המסחר קובעים כי העניין אינו פסול אלא מפני שכלל לא מדובר בסימן מסחר. גם הדיון בדיני זכויות היוצרים לא התייחס למוניטין של המערערות העומד מאחורי דמותו של קלוני, אלא לדמות עצמה ובאפשרות להעתיקה – היצירה ולא המוניטין של בעל זכות היוצרים. יש לדון אפוא בגוף טענות המערערות ביחס לסוג זה של התעשרות.