הסוגיה שניצבת לפתחנו – חיוב בדיני עשיית עושר בגין השימוש בדמות כפילו של קלוני – נוגעת לפרסומת השוואתית שבמסגרתה אדם אחד מתייחס למוניטין של המתחרה בפרסום מטעמו. בעניין מקדונלד ציין השופט ריבלין כי באותה פרשה לא דובר בפרסומת השוואתית, שכן "פרסומת השוואתית, לדעתנו, כשמה כן היא: משווה היא בין המוצרים המסופקים על-ידי מתחרים, בין המחירים שגובה כל אחד מהם, בין טיב השירות שניתן על-ידי כל אחד מהם וכיוצא באלה" (שם, עמוד 334). על עמדה זו נמתחה ביקורת. היא מתעלמת מכך שכיום השוק אינו מתמקד רק בנתונים יבשים כגון מחיר, טיב השירות או תכונות פיזיות של המוצר. כיום השוק מבוסס במידה רבה – ואולי אפילו בעיקר – על יצירת תדמיות. דוגמא טובה היא הפרסומות של המערערות עצמן, שאינן מדגישות את מחיר מכונות הקפה או תכונותיו, אלא דווקא את התדמית הנלווית למוצריהן. העיקר מצוי בדוגמנים, בשחקנים, בעלילה, במוזיקה ובאווירה הנלווית. ואם יצרן מציג בפרסומת תדמית ולא תכונות של המוצר – הרי שפרסומת השוואתית מטעם המתחרה יכולה להשוות גם בין התדמיות, ולא רק בין נתונים יבשים (זכרוב, עמודים 456-453, 460). השופט ריבלין עצמו ציין כי עמדתו לא התקבלה בחקיקה האירופית המסדירה את שדה הפרסומות ההשוואתיות, לפיה גם פרסומת המשווה תדמיות היא פרסומת השוואתית. מכל מקום, לא ההגדרה הפורמלית היא החשובה, אלא חידוד הנקודה שמדובר בפרסומת המשווה בין תדמית המתחרה לתדמיתו של המפרסם. האם יש לקבוע כי פרסומת השוואתית – באופן כללי, באופן המתייחס רק לתדמית, או בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו – אסורה מכוח דיני ההתעשרות הבלתי הוגנת, גם כאשר לא נעשה שימוש בסימן המסחר של המתחרה?
42. הסוגיה של פרסומת השוואתית אינה בגדר שאלה נקודתית ביחס למקרה או סוג מקרים, אלא תחום עצמאי, המוסדר באירופה בחקיקה ייחודית, שאליה הפנו המערערות כאמור לעיל. ראינו כי גם בארצות הברית כוללת חקיקת סימני המסחר איזונים שונים הנוגעים להכתמת סימני מסחר, ובין היתר נקבע החריג של "שימוש הוגן" לדוקטרינת הדילול במקרים שונים, לרבות פרסומת משווה ופרודיה: "advertising or promotion that permits consumers to compare goods or services; or identifying and parodying, criticizing, or commenting upon the famous mark owner or the goods or services of the famous mark owner" (15 U.S.C. § 1125(c)(3)). כפי שעולה מדברי החקיקה ומן הפסיקה בארצות הברית ובאירופה, ההתייחסות לפרסומת ההשוואתית היא מורכבת ורבת פנים. ישנם כללים, חריגים, וחריגים לחריגים. בשיטה הישראלית החוק אינו מתייחס במפורש לדיני הפרסום המסחרי המשווה. האם ראוי לו לתחום מסחרי זה שיפותח באופן פסיקתי, ממסד ועד טפחות? תשובה לכך הוצעה, לכאורה, בהצעת חוק עוולות מסחריות, בה נכלל סעיף כללי של "איסור תחרות לא הוגנת" (סעיף 1 להצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996, ה"ח 2471, 346). סעיף כללי כזה קורא לפיתוח כללי תחרות הוגנת בידי בית המשפט. ברם, הסעיף הושמט מנוסח החוק שהתקבל, בעיקר לנוכח אופיו העמום והחשש מפגיעה בלתי רצויה בתחרות (מיגל דויטש "חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 – הגינות בתחרות וסודות מסחר" הפרקליט מה 128, 131 (2000)). בפסיקה הובעה עמדה לפיה יש לתת משקל להשמטה זו, ולהימנע מלפתח מערכת פסיקתית של כללי תחרות הוגנת באמצעות דיני ההתעשרות שלא כדין (עניין סוכני הביטוח, פסקה 72).
אכן, בספרות ישנן דעות לפיהן למרות השמטת הסעיף, ראוי כי בתי המשפט יפתחו "כללי תחרות הוגנת" באמצעות דיני ההתעשרות שלא כדין – גם כאשר נדחו טענות מתחום דיני הקניין הרוחני – ולא יסתפקו במתן מענה נקודתי ומצומצם למקרים קשים וחריגים (עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 239-238, 330-309 (2002); מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 129 (2002). מנגד ראו יובל קרניאל "תחרות לא הוגנת בעידן המידע – על 'עוולות מסחריות וסודות מסחר' מאת: מיגל דויטש" המשפט י 511, 516 (תשס"ה); ההפניות בעניין סוכני הביטוח, פסקה 73). יחד עם זאת, במקרה הנקודתי סבורני כי אפילו לפי הגישה המרחיבה אין מקום לקבל את טענת המערערות בדבר חיוב מכוח דיני עשיית עושר, וזאת משלושה טעמים מרכזיים.
אחד, בהצעת חוק עוולות מסחריות הוצע לקבוע עוולה של "גזל מוניטין" – מקרים שבהם יצרן משתמש במוניטין של עוסק אחר, מבלי להטעות את ציבור הצרכנים ביחס לזהות היצרן: "לא יעשה עוסק ביודעין שימוש במוניטין של עוסק אחר ללא הסכמתו של העוסק האחר" (סעיף 3 להצעת חוק עוולות מסחריות, התשנ"ו-1996). כך הוצג הסעיף בדברי ההסבר: "ההוראה קובעת הגנה כללית על מוניטין מפני שימוש בו שלא כדין על ידי אחר. המצב הטיפוסי של שימוש במוניטין של אחר הוא גניבת עין. אולם ייתכנו מקרים שבהם לא קיימת הטעיה כלפי הציבור – והנתבע לא מתיימר לזהות את עצמו או את מוצריו כאילו הם יוצרו על ידי התובע – אך בכל זאת הוא עושה שימוש בשמו המסחרי של האחר, תוך שהוא נהנה מהיתרון שמקנה השם המסחרי של העוסק האחר". לאמור, הסעיף נועד למנוע שימוש במוניטין של אחר, גם כאשר אין בכך משום הטעיה, מעין "דילול מסוג טשטוש", לא של סימן מסחר אלא של המוניטין עצמו. ברם, סעיף זה הושמט מנוסח החוק שהתקבל. להשמטה זו בוודאי יש לתת משקל, גם אם לא מכריע, במובן זה שיש לדחות טענה כי יש לאסור את עצם ההנאה – בכל הנסיבות והמקרים – ממוניטין של אחר, ללא כל יסוד שלילי נוסף. מהצעת החוק עולה כי המחוקק לא התעלם מהעניין אלא שקל אותו, ולבסוף החליט שאין כיום מקום לאסור את עצם ההנאה מהמוניטין. לפיכך יש להוסיף ולבחון את נסיבות כל מקרה ומקרה, ואת קיומו של היסוד הנוסף ההופך את השימוש במוניטין למנוגד לדין.
שני, פיתוח כללי התחרות ההוגנת באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט נועד לקדם תכליות חברתיות רצויות. אך כלל לא ברור האם ראוי לאסור פרסומת השוואתית-תדמיתית שאינה עולה לכדי לשון הרע ואינה "מדללת" על דרך ההכתמה. יש הגורסים כי אין לעודד יצרנים להשקיע דווקא בתדמית המותג באמצעות הגנה מיוחדת, שכן מדובר בתופעה שלילית שמן הראוי לצמצם את השפעתה על הצרכן, ולכל הפחות לא מדובר בתופעה חיובית: יצרנים מקצים משאבים לפרסום ומיתוג חלף השקעה באיכות המוצר, הפיכתו לידידותי יותר לסביבה או הוזלת מחירו (VANCE PACKARD, THE WASTE MAKERS 263 (1960)). בנוסף, תעשיית והמיתוג מנצלת את החשיבה הבלתי-רציונלית של הצרכן, וגורמת לו לרכוש מוצרים על פי "תדמית" ולא לפי תכונותיהם (WILLIAM S. COMANOR & THOMAS A. WILSON, ADVERTISING AND MARKET POWER 19 (1974); Katya Assaf, Magical Thinking in Trademark Law, 37 L. & SOC. INQ. 595, 619 (2012)). יש הטוענים כי גם לפי ניתוח כלכלי, הגנה חזקה על התדמית עלולה לפגוע בתחרותיות בשוק ולהיות כלי אסטרטגי בידיהן של חברות חזקות. לפי קו זה, התייחסות לתדמית של חברה (באופן שאינו מטעה) יכולה לסייע למתחרים חדשים בשוק לנצל קישורים ושדות משמעות קיימים, ובכך לחסוך ב"עלויות הכניסה" לשוק ולהתחרות באופן אפקטיבי בחברות בעלות תדמית עוצמתית במיוחד (Robert G. Bone, A Skeptical View of the Trademark Dilution Revision Act, 11 INTELL. PROP. L. BULL. 187 (2007)). הניתוח הכלכלי עוסק גם בתועלת שעשוי הצרכן להפיק מפרסום השוואתי תדמיתי (צ'אן גרינוולד, עמודים 257-256). לפי גישה זו אין הצדקה להעניק הגנה מיוחדת לתדמית, החורגת מיתר דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין, תוך פגיעה בחופש הביטוי וחופש העיסוק של יצרנים המעוניינים לפרסם פרסומים השוואתיים.
מנגד, יש המדגישים את העמל שמשקיע יצרן במוניטין שלו; את הפגם המוסרי שב"רכיבה חופשית"; ואת העובדה שהשוק החופשי מעוניין בתדמיות יוקרתיות והצרכנים מוכנים לשלם עבורן ממון רב, תוך טענה שאין זה ראוי להתערב בהעדפה לגיטימית זו (JERRY KIRKPATRICK, IN DEFENSE OF ADVERTISING: ARGUMENTS FROM REASON, ETHICAL EGOISM, AND LAISSEZ-FAIRE CAPITALISM (1994)). המערערות הדגישו בטיעוניהן את דברי החקיקה באירופה, המאמצים קו שמעניק הגנה רחבה יחסית לתדמית במסגרת פרסום משווה. מנגד יש הסבורים כי "האקלים הנורמטיבי" בישראל מתאים יותר דווקא לגישה הרווחת בארצות הברית, הנותנת משקל רב יותר לחופש הביטוי וחופש העיסוק, ונכונה להכשיר גם התייחסות לתדמית של מתחרה במסגרת פרסום משווה (זכרוב, עמודים 456-453). אין צורך להכריע או אף להביע עמדה במסגרת זו ביחס לדעות השונות. הדברים לא הובאו אלא כדי לחדד את הקושי להכריע בסוגיה הסבוכה שלפנינו במסגרת שיפוטית, מבלי שהמחוקק קבע איסור מפורש על הפרקטיקה המסחרית של פרסום-תדמיתי-משווה.
שלישי, ובכל מקרה, אין לקבל את תביעת המערערות גם בראיה קונקרטית של הסכסוך שלפנינו, ומבלי לקבוע כללי תחרות רחבים. ההכרעה הנקודתית מתמקדת בקיומו או העדרו של יסוד נוסף שלילי, מעבר לעצם ההנאה מהמוניטין של הזולת. כזכור, הדרישה ליסוד נוסף בעל מטען ערכי שלילי כתנאי להצלחת התביעה במקרים מעין אלה מעוגנת בפסיקה (עניין א.ש.י.ר., עמודים 366-363; עניין אדידס, פסקאות 20-21). לשם המחשת העניין נפנה אל המחלוקת שנפלה בין שופטי ההרכב בעניין אדידס. באותו עניין נדון חיקוי של סימן המסחר של חברת Adidas, המורכב משלושה פסים אלכסוניים היוצרים צורת משולש. הנתבע ייבא לארץ נעלים שעליהם סימן של ארבעה פסים אלכסוניים היוצרים צורת משולש. בנסיבות העניין נקבע פה אחד כי אין מדובר בהפרה של סימן מסחר – אף לא על דרך הדילול – בעיקר לנוכח הכיתוב הבולט "SYDNEY" שהופיע בכמה מקומות על גבי הנעליים, וסייע להבחין בכך שהנעל אינה של חברת Adidas. עם זאת, בדעת המיעוט קבע המשנה לנשיאה ריבלין כי אף על פי שהצרכן הרוכש את הנעליים אינו טועה בדבר זהות היצרן, הקרבה בין הסימנים נועדה לגרום לצדדים שלישיים (שאינם הצרכן הישיר) לטעות ביחס לזהות היצרן, ולגרום לצרכן עצמו לחוות את החוויה של נעילת נעלי Adidas – להיות בלי ולהרגיש עם. כן הודגש החשש לנזק כלכלי שייגרם לAdidas. לנוכח הנאה זו של הנתבע מן המוניטין של Adidas והחשש מפני נזקים כלכליים, כך נקבע, מדובר בהתעשרות שלא כדין. מנגד קבעו השופטים חיות ורובינשטיין כי בנסיבות כאלה לא מתקיים היסוד הנוסף, הדרוש במסגרת עילת ההתעשרות הבלתי הוגנת. המשקל ניתן לנתונים אלה: היעדר חשש להטעיית הצרכנים; היעדר "העתקה מושלמת" (בניגוד לנסיבות עניין א.ש.י.ר.); השוני בין הנעליים שמוביל לכך שהרוכשים אותן לא יחוו את החוויה של נעילת נעלי Adidas; העדר הוכחה בדבר נזק שעלול להיגרם ל- Adidas(להבדיל ממצב שבו "זה נהנה וזה לא חסר"); העדר הוכחה שהמוניטין של Adidas הם שגרמו לצרכן לרכוש את נעלי הנתבע (שם, פסקאות 22-21 לחוות דעתה של השופטת חיות; פסקה ה לחוות דעתו של השופט רובינשטיין).
אם ניישם את כל אלה לענייננו, נראה שלפי כל הדעות אצלנו לא מתקיים אותו "יסוד נוסף" הדרוש כדי לחייב את המשיבה. זאת בעיקר לנוכח העובדה שמדובר בפרודיה, שתכליתה להבחין בין המוניטין של המשיבה לזה של המערערות. לפי עמדת הרוב בעניין אדידס, יש לתת משקל להעדר חשש להטעיית הצרכנים בעקבות ההבהרה הכתובה כי "המציג אינו ג'ורג' קלוני", לכך שעולה כי ה"חוויה" שמוכרת המשיבה שונה מחוויית הקפה שאותה מנסות המערערות לשווק לצרכן, העדר הוכחה בדבר חשש לנזק כלכלי והעדר הוכחה כי בעקבות הפרסומת לקוחות מזהים את קלוני (השחקן בעל המוניטין, לא הכפיל) עם מוצרי המשיבה. אשר לעמדת המיעוט – גם זו הדגישה את החשש לפגיעה כלכלית ואת העובדה שמי שרכש את נעלי הנתבע היה יכול להתהדר כלפי צדדים שלישיים כאילו ברשותו נעליים שייצרה התובעת. אצלנו המצב רחוק מכך. סימני המסחר על המוצרים שונים, התדמית שונה, וההנאה היחידה של המשיבה מהמוניטין של המערערות היא הנאה רחוקה ועקיפה, שנובעת מעצם ההנגדה בין שתי החברות. ניתן לומר שדעת המיעוט עסקה, באנלוגיה לענייננו, במקרה שבו היה נעשה שימוש בדמות כפיל שלא באופן פרודי תוך הבהרה שמדובר בכפיל: להיות בלי ולהרגיש עם. במקרה כזה יש הנאה ישירה יותר מן המוניטין, ותתכן "רכיבה" על המוניטין של השחקן המקורי באמצעות הפרסום על ידי כפיל. כך או אחרת, אצלנו אין הנאה ישירה מהמוניטין של המערערות. הכפיל מדגיש כי הוא אינו קלוני אלא שונה ממנו. זוהי סיבה נוספת לדחיית תביעת המערערות בהיבט הנוכחי, אף לפי דעת המיעוט בעניין אדידס, ובוודאי לפי דעת הרוב שם.
סיכומו של פרק, התביעה על בסיס של עשיית עושר ולא במשפט נדונה לדחייה, הן בראייה פנימית של כללי חוק זה, והן בראייה חיצונית הפונה כלפי הדין המהותי החל על המקרה. זה מלמד כי הרכיב של "שלא על פי זכות שבדין" אינו בנמצא.
43. נסיים את הדיון בהפניית המבט למשפט העברי, שמספק זווית ראיה מאירה ומרעננת ביחס לכמה מן הסוגיות שבהן דנו. נתייחס בתמצית לשש נקודות.
א. צוין לעיל כי המחוקק הבחין בין סימן מסחר מוכר היטב רשום לכזה שאינו רשום. בין היתר, כאשר סימן המסחר אינו רשום, ההגנה המוקנית לו מפני הפרה מוגבלת לשימוש בסימן (או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות) לשם סימון אותו סוג סחורה שביחס אליה נרשם סימן המסחר. לעומת זאת, אם הסימן רשום בישראל לא ניתן להטביע אותו ללא רשות בעליו על כל סחורה שהיא – לא מן הסוג שעליה הוא מוטבע בדרך כלל אך גם לא על גבי מוצרים שונים לגמרי. ניתן להבין את פשרו של הבדל זה באמצעות הבחנה ששימשה את האסכולה הידועה במשפט העברי כ"שיטת בריסק", שפותחה בתורתו של ר' חיים הלוי סולובייצ'יק, איש בריסק (ליטא) ומגדולי חכמי ההלכה במאה ה-19. לפי גישה זו, פעמים רבות ניתן לנתח סוגיה משפטית באמצעות הבחנה בין "חפצא" ל"גברא" (חפץ ואדם). דוגמא להמחשת חלוקה זו היא המצווה לקבוע מזוזה בפתח הבית. אפשר להבין את המצווה כך שכל בית צריך מזוזה, כחלק משלמותו הנורמטיבית. במילים אחרות, זוהי חובה המתמקדת בחפצא (הבית). מנגד, ניתן לטעון שהמצווה היא שכל בעל בית יקבע מזוזה בפתח ביתו, דהיינו מדובר בחובת גברא – חובה אישית של בעל הבית. נפקות אפשרית של הבחנה זו מתעוררת, למשל, כאשר אדם חי בטבע ללא בית. האם הפר את מצוות המזוזה? ניתן לסבור שהתשובה לכך תלויה בשאלה האם חובת המזוזה היא חובת חפצא או חובת גברא.