במקרנו, יש לומר שאם סימן המסחר אינו רשום, הגנת הדין נפרשת על ה"חפצא" בלבד – הסחורות שלגביהן קיים חשש להטעיית הצרכנים. כך, למשל, אם מדובר בסימן מפורסם המופיע על גבי עטים, הדין מגן על המוצר ומבטיח כי מי שקונה עט או מוצר קרוב, כגון קלמר, לא יטעה בקשר לזהות היצרן – זאת גם אם הסימן המפורסם אינו רשום בישראל. לעומת זאת, ההגנה גם על מוצר הרחוק מאוד מֵעֵט, כגון מזון, לא נועדה להגן על טעות ביחס למוצר זה, שכן היא חלה גם אם אין חשש שהציבור יחשוב שחברת מכשירי הכתיבה החלה לייצר פסטה. ההגנה הרחבה, השמורה רק לסימן מוכר היטב ורשום, נועדה להגן על המוניטין או הרווחים של בעל הסימן המפורסם (ה"גברא").
ב. פסק דין זה עוסק בפרודיה. כזכור, ביקורת תוך שימוש ביצירה עשויה להכשיר את השימוש ביצירה המוגנת ולהכתירו כ"הוגן". הפרודיה יכולה להיות סוג של ביקורת, על דרך של הגזמה והומור. מכיוון שכך, נחשבת הפרודיה הביקורתית ליצירה חדשה, ודיני זכויות היוצרים רואים בה כלי שעשוי לקדם ערכים רצויים מבלי לפגוע ביוצר המקורי. ראיית הפרודיה כסוג של ביקורת באמצעות הומור מצויה גם במשפט העברי. רבים כתבו על מקומו הייחודי של ההומור ביהדות ובתרבות היהודית בדורות השונים סביב הטקסטים המשפטיים הקאנוניים – התלמוד הבבלי והירושלמי – ואף סביב התקופות האפלות בהיסטוריה של העם היהודי, כגון ההומור בתקופת השואה. לא בכדי הפסיכולוג זיגמונד פרויד, בספרו על הבדיחה שהוזכר לעיל, מקדיש חלקים נרחבים מחיבורו לדיון בבדיחות "יהודיות". אך עדות למקומו החשוב ביהדות של ההומור כיצירה ביקורתית ניתן למצוא כבר במקרא עצמו. בספר שמות מסופר כי בני ישראל התלוננו וביקרו את האל בעת שצבא מצרים רדף אחריהם במדבר וכמעט השיגם: "וַיֹּאמְרוּ אֶל מֹשֶׁה הַמִבְּלִי אֵין קְבָרִים בְּמִצְרַיִם לְקַחְתָּנוּ לָמוּת בַּמִּדְבָּר? מַה זֹּאת עָשִׂיתָ לָּנוּ לְהוֹצִיאָנוּ מִמִּצְרָיִם" (שמות יד, יא). הרב שמשון רפאל הירש, מגדולי רבני גרמניה במאה ה-19, מסביר כי "אירוניה חדה זו, אפילו ברגע של פחד וייאוש שאין למעלה מהם, מציינת את חוש ההומור שהיא תכונה המוטבעת בעם היהודי מראשיתו" (פירוש רש"ר הירש על התורה, שם). במקום לבקר את האל באופן ישיר, הטיעון הוא בשפת ההומור והאירוניה. זוהי דוגמא לביקורת תוך הגזמה, עוקצנות ואפילו סוג של לגלוג. היהדות מצויה אפוא בשיג ושיח עם ההומור והאירוניה מערש לידתה.
ג. האם המשפט העברי מכיר בקניין רוחני בכלל, ובזכויות יוצרים בפרט? האם שימוש בלתי הוגן ביצירה אסור? ומה טעם הדבר? יש להודות כי ההסטוריה משפיעה על התשובות לשאלות אלה. המשפט העברי בנוי על תקדים. המעמד של התורה וחכמיה כיוון את הפוסק למקור קיים, גם בשאלות חדשות.
נראה כי צודק הרב ד"ר מיכאל אברהם בדבריו, תוך סיכום המצב ההלכתי בימינו: "ישנה תחושה ברורה שפגיעה בזכות היוצרים אמורה להוות גם איסור הלכתי, ואף ישנה מגמה למצוא עוגן הלכתי גם לחובתו של הפוגע לפצות את היוצר בנסיבות מסוימות. רוב הפוסקים, לפחות בדורנו, מסכימים לגישה עקרונית זו" (מיכאל אברהם "גניבת דעת וקניין רוחני" תחומין כה 350, 351-350 (תשס"ה)). עיגונים הלכתיים שונים הוצגו לביסוס עמדה זו, למשל "יורד לאומנות חברו", "תחרות לא הוגנת והסגת גבול", "חיוב הנאה", "דינא דמלכותא", "מנהג האומנים", "תקנת חכמים" ו"גניבת דעת" (ראו שם; חיים נבון "זכויות יוצרים בהלכה" צהר ז 35 (תשס"א)).
הסוגיה המשפטית בצורתה זו התעוררה לראשונה באמצע המאה ה-16, ביחס למהדורה חדשה של הספר "משנה תורה" שכתב הרמב"ם (Neil Weinstock Netanel, Maharam of Padua v. Giustinani: The Sixteenth-Century Origins of the Jewish Law of Copyright, 44 HOUS. L. REV. 821 (2007)). מבחינה עיונית, כעבור כ-300 שנה (דהיינו לפני כמאה וחמישים שנה) חל שינוי אנליטי בסיווג הסוגיה. הכוונה היא לתשובת הרב יוסף שאול נתנזון (1875-1810, לעבוב-למברג) ביחס לשתי מהדורות של אחד מארבעת חלקי הספר "שולחן ערוך" שכתב ר' יוסף קארו. הרב נתנזון פסק כי יש להכיר בזכות קניין של היוצר במהדורה אותה ההדיר. כך נומקה מסקנה זו:
"דזה ודאי שספר חדש שמדפיס מחבר וזכה שדבריו מתקבלים ע"פ תבל, פשיטא שיש לו זכות בזה לעולם. והרי בלאו הכי אם מדפיסים או מחדשים איזה מלאכה, אינו רשאי אחר לעשות בלא רשותו. והרי נודע שר' אברם יעקב מהרובשוב שעשה החשבון במאשין [Machine – מכונה], כל ימיו קיבל שכרו מהקיסר ירום הודו בווארשא; ולא יהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטילה שלהם?! וזה דבר שהשכל מכחישו. ומעשים בכל יום שהמדפיס חיבור יש לו... זכות" (שו"ת שואל ומשיב, מהדורה קמא, חלק א, מד).
יושם אל לב שלצד ההכרה בזכות, מסקנתו מבוססת על סברה – שכל ישר – ואף על המקובל באומות העולם. לתיאור הסטורי מרתק של התפתחות דין זכויות היוצרים במשפט העברי ראו ספרו המקיף מבחינה הסטורית-משפטית של פרופ' ניל נתנאל מאוניברסיטת UCLA בארצות הברית (NEIL WEINSTOCK NETANEL, FROM MAIMONIDES TO MICROSOFT – THE JEWISH LAW OF COPYRIGHT SINCE THE BIRTH OF PRINT (2016) (with contributions by David Nimmer)). בדרך זו, ואף בהכרה בבעלות, צעדו פוסקים עד לימינו. כך למשל פסק הרב אשר וייס (פוסק ירושלמי בן דורנו): "נראה לעניות דעתי דזה סברא פשוטה דיש לאדם אף זכות ממונית בפרי רוחו ויצירתו ולא גרע מה שהוליד ממה שקנה, וכשם שפירות דקל של בעל הדקל הם – אף שלא קנאם בדרכי הקניין, כך פרי רוחו שלו הם ולא צריך בזה קנין" (הרב אשר וייס, דרכי הוראה ד, ק (התשס"ו)). אף כאן ניכר כוחה של הסברה – אך לא רק הוא. יש הישענות על הכלל לפיו קניין בעץ מעניק בעלות על פירותיו תוך השוואה של האדם לעץ ופרי רוחו לפירות האילן. ואולם בשונה מפירות האילן – חפצים – היצירה היא דמיון האדם. כך כתב הרב אברהם יצחק הכהן קוק על תכונה זו: "באוצר הדמיון מונח כל האמת וכל הגודל, שמתברר קמעה קמעה על ידי כמה צינורות מקטינים... השכל הרציונלי אינו כי אם תלמיד קטן, המסביר קצת את כל אור החיים שיש באוצר דמיונינו העשיר והקדוש" (שמונה קבצים, קובץ ג, קסד). ההכרה הרחבה ביצירת האדם, שבה ניתן לראות מקור לקניין הרוחני, מעוגנת בהיבטים פילוסופיים של מהות האדם וכבודו, כפי שנראה בהמשך.
כאמור, הפוסקים בני דורנו מכירים באיסור העתקה של יצירה מוגנת. המחלוקת אינה ביחס לעצם האיסור אלא ביחס לבסיס הדין (נחום רקובר זכות היוצרים במקורות היהודיים (1991)). להשקפתי, יש יתרונות להגדרת הזכות כסוג של בעלות, לנוכח מעמדו החזק של הקניין במשפט העברי. קניין אף מהווה ערך אוניברסלי קדום וטבעי (ראו את "חלוקת העולם" בין קין והבל בספר בראשית, ד, ב, וכן את היות איסור הגזל אחד משבע מצוות בני נוח – רמב"ם, משנה תורה, הלכות מלכים, פרק ט, הלכה ט). זיהוי זכות היוצר כ"בעלות" מחזק את כוחו של איסור ההעתקה – וביתר שאת הגניבה – ואת ההכרה במעמד היוצר בתור שכזה.
ד. לא זו בלבד שהמשפט העברי מכיר בזכות היוצר על יצירתו, חקיקת זכויות היוצרים הישראלית יונקת גם ממורשת המשפט העברי בהקשר זה. במילותיו של המלומד פרופ' נחום רקובר, "גישתה של המורשת היהודית לעניין זכותו של היוצר, שתיקרא יצירתו על שמו, זכתה להכרה חוקית בחוק שחוקקה הכנסת" (נחום רקובר סודו של המשפט העברי – צדק משפט יושר ורחמים כרך ב 707 (2019)). כך, למשל, נאמר במבוא להצעת חוק שתיקנה את פקודת זכות יוצרים: "חכמי ההלכה [היו] ערים כבר בזמנים קדומים לזכות [הרוחנית של היוצר]. הזכות בדבר קריאת שמו של היוצר על יצירתו מעוגנת הן ביחסם של חכמינו אל 'האומר דבר בשם אומרו', והן בהעמדתו של מי שאינו אומר דבר בשם אומרו בשורה אחת עם הגזלן... החיוב לומר דבר בשם אומרו לא נשאר חיוב מוסרי גרידא: יש שראו בגונב דברים משום 'גנב' על התוצאות הנובעות מכך" (חוק לתיקון פקודת זכות יוצרים (תיקון מס' 4), התשמ"א-1981, ה"ח 1517, 238)).
ה. עמדנו לעיל על התיאוריות המדגישות את היצירה כחלק מאישיותו של האדם, בעיקר במסגרת הדיון בזכות המוסרית של היוצר. גם לעניין זה פינה ויתד במשפט העברי ובהגותו. האל, אבי אבות היוצרים, יצר את האדם בצלמו. לפיכך האדם הוא יוצר מטבע ברייתו: "אין ספק שהמושג 'צלם אלהים' שבתיאור הראשון בתורה מתייחס אל כשרונו הכריזמטי של האדם היוצר. דמיונו של האדם היוצר לאלוהים מתבטא בשאיפתו וביכולתו של האדם להיות יוצר. האדם הראשון שנברא בצלם אלוהים נתברך בתנופה רבתי לפעילות יוצרת ובכוחות כבירים לשם הגשמת מגמה זו" (הרב יוסף דב סולוביצ'יק איש האמונה הבודד 14 (1992). תורגם מהמקור: RABBI JOSHEPH B. SOLOVEITCHIK, THE LONELY MAN OF FAITH (1965)).
ו. הדיון המשפטי לעיל עסק בזכות היוצרים. ההלכה, כדרכה, לא עסקה רק בזכויות אלא גם בחובות הנובעים מזכויות אלה. לפי המשפט העברי, ההכרה בזכות היוצר על יצירתו כרוכה גם באחריות כלפיה. כידוע, אחד מארבעת אבות הנזיקין המוזכרים בתלמוד הבבלי במסכת בבא קמא הוא הבור. ר' שמעון שקופ (ראש ישיבת גרודנה שחי באירופה ונפטר בשנת 1939), מסביר מדוע מי שכרה בור ברשות הרבים חייב לפצות מי שנפל לתוכו ונפגע: "ומה שהבור שלו זה בא לו על ידי כרייה ופתיחה, היינו שהוא הכין את המזיק ועל ידי זה נקרא בעלים עליו, כמו שבדברים שנוגעים לזכות האדם מוסכם על פי דיני התורה ודיני העמים שכל מי שממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עליו לכל דבר זכות" (חידושי ר' שמעון שקופ, בבא קמא סימן א. ראו גם רע"א 7337/12 אמיר כהן נ' John Deere Water Ltd, [פורסם בנבו] פסקה 6 לחוות דעתי (12.03.13)). הנה כי כן, יצירה יוצרת בעלות, והבעלות אינה רק זכות אלא גם יוצרת חובות ואחריות כלפי היצירה.
ח. סיכום
44. פתחנו בארבע הדרכים הנפגשות בהליך זה ועמן נסיים. שלוש מן הדרכים הובילו אותנו לשדות הקניין הרוחני – סימני מסחר וזכויות יוצרים – ולחלקת העוולות המסחריות. דרך רביעית וכללית עסקה בהתעשרות הכרוכה בשימוש במוניטין של הזולת ודיני התחרות ההוגנת. בסופו של מסע, אף לא אחת מן הדרכים מובילה לקבלת הערעור. הנסיבות העובדתיות נוגעות בשוליהן של סוגיות מרתקות בדין סימני המסחר, אך סוף כל סוף לא הוכח שימוש בסימן מסחר של המערערות. אמנם נעשה שימוש בפרסומות מטעם המערערות, אך שימוש זה לא היה בגדר העתקה, מלאה או חלקית, אלא בגדר פרודיה – יצירה חדשה ועצמאית. בנסיבות העניין דווקא ההכרה באפשרות של המשיבה ליצור פרודיה כזו מקדמת את הערכים שדיני זכויות היוצרים נועדו להגשים. דיני העוולות המסחריות אינם מסייעים למערערות, שכן לא הונחה תשתית לכך שפורסם מידע כוזב או שהוסבו מכירות מהמערערות למשיבה. לבסוף, אף לא עולה כי המשיבה התעשרה שלא כדין על חשבון המערערות. טענותיהן בדבר ביזוי והשפלה צריכות להיות מבוררות – אם כבר – בגדרי דיני לשון הרע, וטענות כאלה לא נשמעו בהליך קמא או לפנינו, וספק אם היו מסייעות למערערות; ולא הוכח יסוד שלילי נוסף ההופך את הפרודיה לבלתי הוגנת, בעיקר בשים לב להבחנה הברורה שהמשיבה ביצעה בין המוצרים של המערערות, על המוניטין שרכשו, למוצריה ולמוניטין שאותו ביקשה ליצור לעצמה.
אין לכחד כי עולם הפרסום ההשוואתי והתדמיתי מעורר ענין, רגשות ויריבויות. המתח אף מחייה. בטיעונים שלפנינו הוצגו גישות שונות ומנוגדות ביחס לתופעה זו. יש הסבורים כי אין זה רצוי ששדה הפרסום יהפוך לשדה קרב, וכי בעלי מותגים יקדישו את מאמציהם להכפיש את יריביהם. מנגד, יש המדגישים את ההגנות הקיימות בדין – כגון דיני לשון הרע וענף ההכפשה בדיני סימני המסחר – וטוענים כי אלה מכילים את האיזונים הראויים, וכי פרסום שאינו עולה לכדי לשון הרע או הפרת סימן מסחר ראוי הוא ומפתח את עולם המסחר ואת התחרותיות בשוק. גישות שונות לשאלות אלה ניתן למצוא ברחבי העולם. תמונה זו מביאה למסקנה כי למחוקק פתרונים. בידיו הכלים המתאימים, הרחבים והטובים לבחון את ההשפעה הצפויה להסדר מסחרי כזה או אחר על השוק ועל התחרות. ובהיבט אחר, נדמה כי תיק זה חידד עד מאוד את כוחה של הפרודיה. בגבולות הנכונים, זוהי יצירה כללית ועצמאית שעשויה לחשוף חולשה של פרסומת אחרת תוך שימוש באירוניה. ביקורת כזו, במידה המתאימה ובהתאם לכללים – ראויה להגנה.
בשולי הדברים נתייחס בקצרה לסוגיית ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבה בערכאה קמא, בסך של 110,700 ש"ח. שני הצדדים מלינים על גובה הסכום. לטענת המערערות, מדובר בתיק בעל ערך תקדימי; גם בהליכי הסעד הזמני הן חויבו בדמי הוצאות לא מבוטלים; עיקר ההשקעה בתיק נעשה על ידיהן. בערעור שכנגד טוענת המשיבה כי יש להגדיל את הסכום בעיקר מן הטעמים הבא: המערערות עמדו על התובענה נגדן בבית המשפט המחוזי "לכל אורך הדרך" ולמרות סיכוייה הנמוכים; המערערות הציגו עדויות מומחים שהצריכו הכנה ואף התקיימו חמישה דיוני הוכחות; הסיכון שנשקף למשיבה כתוצאה מהגשת התביעה נגדה. לגופו של עניין, אין צורך להאריך ונפנה לטענות שהועלו משני הצדדים, כמו גם לכלל של אי-התערבות ערכאת הערעור בפסיקת ההוצאות, כדי לדחות את שני הערעורים בנקודה זו.
45. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור. במכלול, לרבות דחיית הערעור שכנגד, המערערות תישאנה בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורכי דינה בסך של 60,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
הפּרודיה היתה לסלע-מחלוקת; ארשת-פנים רצינית חֵלֶף חיוך; לקרוא בקפה ולפסוק את הדין. את הכל עשה חברי, השופט נ' הנדל, בּשׂוֹם שׂכל וכטוּב טעם הקפה. כמותו אף אני סבור כי דינם של הערעור ושל הערעור שכנגד – להידחות; אך לא הכל צחוק ולא לעולם חוסן: אין בפסיקתנו כדי לסתום את הגולל על הכרה באפשרות שבפּרודיה, בנסיבותיה, תהא הפרה של זכויות יוצרים.