3. המשיבות טענו מנגד כי אין בקשתן מכוונת למתן צו הורות לעובר בעודו בשלב העוברי, אלא אך ורק לילוד מעת היוולדו. למעשה כל שהן עותרות לו הוא שבית המשפט יתן פסק הורות מותנה ומותלה, המותנה בלידת הקטין/קטינה, ואשר תחולתו תהא אך ורק מעת הלידה וזאת על מנת שלא ימצא פרק זמן, או "חלל משפטי" כלשון המשיבות, בו ימנע מבן הזוג שאינו ההורה הביולוגי לשמש כהורה. ואם לצטט מדברי ב"כ המשיבות 1-8 בתגובתה (סע' 21-22 לתגובה) –
"הצווים שניתנו על ידי בית המשפט קמא נועדו, בין היתר, למנוע חלל משפטי מועד לפורענות הנובע מכך שכל עוד לא ניתן צו ההורות, אין בין האם הלא ביולוגית לקטין/נה שילדה זוגתה, כל קשר הורי ובאופן שמסכן את הקטין/נה, פוגע בזכויותיו/ה ובטובתו/ה כמו גם בזכויותיהן של האמהות...רק צו מותלה, אשר יכנס לתוקפו עם הלידה, בכפוף ללידת חי, מונע, הלכה למעשה, את החלל המשפטי המסוכן שנוצר כתוצאה מן הפער שבין הלידה לבין מועד מתן הצו"
ב"כ המשיבות הוסיפה ונתנה מספר דוגמאות לצורך הנטען בצו ההורות המבוקש במתכונתו - כך, כדוגמה, באחד המקרים (אשר אינו מהמקרים הנדונים לפנינו) נדרשה האם הביולוגית לניתוח חירום קיסרי בשל רעלת הריון בה לקתה, התאומות שהובאו לעולם בשלב הפגות אושפזו בפגיית בית החולים ונוכח מצבה הרפואי של אימן הביולוגית, האחריות נפלה על האם הלא ביולוגית, אשר נדרשה לעתור לבית המשפט על מנת שזה יורה כי היא מוסמכת לקבל החלטות בעניין הקטינות, ובית המשפט נתן סעד זמני המתיר לה לקבל החלטות הנוגעות למצבן הרפואי של הקטינות עוד קודם להכרעה בסוגית צו ההורות (ראו החלטת בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת מיום 31.10.18 בתמ"ש 10847-09-18). לטענת ב"כ המשיבות, לו היה ניתן באותו מקרה צו הורות קודם ללידה אשר חלותו מעת הלידה, לא הייתה נדרשת בת הזוג להידרש לבקשות הדחופות להן נדרשה בסופו של יום. המשיבות מסבות את שימת הלב לכך שחולף פרק זמן משמעותי מהגשת הבקשה למתן צו הורות ועד לתגובת המערער וממילא עד למתן הצו ע"י בית המשפט, עניין שאינו עולה בקנה אחד עם טובת הקטינים והוריהם.
נבחן, אפוא, את טענות הצדדים.
צו הורות פסיקתי – התפתחותו של דין
4. קודם להכרת מוסד הפונדקאות, אשר המחוקק הישראלי היה הראשון בעולם שקיבעו לתוך כלליו של החוק, תביעות בעניין הורות נחלקו לשניים: פסקי-דין המצהירים על הורות קיימת - ביולוגית (דוגמת קביעת אבהות אחר בדיקה גנטית) ופסקי דין היוצרים קשר של הורות בדרך של אימוץ. דומה כי באותה עת ההבחנה בין פסק דין קונסטיטוטיבי – המקים ויוצר הורות, לבין פסק דין דקלרטיבי – המצהיר ומאשר הורות קיימת, הייתה חד משמעית וברורה לכל.
אלא שהתא המשפחתי חווה שינויים מהירים ומטלטלים בשנים האחרונות. וכך אנו עדים למנעד רחב ביותר של מִבְנֵי משפחה דוגמת משפחות חד הוריות, חד מיניות, משולבות, רב דוריות ועוד (וראו – סילביה פוגל ביזאוי, משפחות בישראל בין משפחתיות לפוסט מודרניות, מין מגדר פוליטה 107, 1999).