2. המשיבה מבקשת לקבל סעד הורות במסווה של תביעת משמורת והסדרי ראייה –
א. משהבינה המשיבה כי מלכתחילה לא קיימת כל סמכות שבדין להעניק לה משמורת והסדרי ראייה על הקטין ס', היא דורשת מבית המשפט, ביודעין ובחוסר תום לב, לקבל סעד של הורות על הקטין ס', במסווה של תביעת משמורת והסדרי ראייה.
ב. על אף הכרזתה הסתמית של המשיבה, כי היא מתעתדת להגיש תביעה מתאימה לביסוס מעמדה החוקי על הקטין ס', וחרף חלוף 18 חודשים מיום הגשת התביעה הראשונית למשמורת, לא הוגשה עד כה מטעמה כל תביעה מתאימה בעניין זה, והתנהלותה זו היא בניגוד להוראות תקנה 258ז לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984.
3. היעדר הסמכות העניינית של הערכאה הדיונית לדון בתובענת המשיבה – הוראות המחוקק ברורות וחד משמעיות בענייננו. הסמכות של בימ"ש לענייני משפחה לדון בענייני משמורת מתגבשת רק בהתקיים שני תנאים מצטברים: קיומה של סמכות מקומית ותביעה שהוגשה מטעמו של הורה או אפוטרופוס של קטין. על כן כיום ועד להכרעה בשאלה המהותית של מעמדה המשפטי חוקי של המשיבה כלפי הקטין ס', נעדרת המשיבה כל מעמד משפטי חוקי כלפי הקטין ס' ולא עומדת לערכאה הדיונית כל סמכות עניינית לדון בתובענת המשיבה.
4. עילות התביעה הלכאוריות של המשיבה בתובענתה למשמורת והיעד עילה בתובענת המשמורת על הקטין ס' –
א. המשיבה מדגישה ברורות בתביעתה, כי המקורות היחידים מהם שואפת לקבל את זכויותיה הלכאוריות להכרה בהורות על הקטין ס' הם:
• הסכם מכללא, אשר עובדת קיומו לא נבחנה מעולם ע"י הערכאה קמא, ואף לא הוצגו כל ראיות מטעמה של המשיבה להוכחת קיומו של הסכם מעין זה;
• מעורבותה הלכאורית של המשיבה בהליך ההורות ויוזמתה בו, דבר אשר אף הוא לא נבחן לגופו מעולם ואף לא הוכח באמצעות ראיות מטעמה של המשיבה.
ב. המשיבה הרחיבה בנושא עילות התובענה והוסיפה חדשות לכאורה, במסגרת התנגדותה לבקשת הפטור מהפקדת עירבון ותשלום אגרה שהוגשה בתיק בע"מ 2788/18 [פורסם בנבו]:
• אינטרס ההסתמכות של המשיבה;
• הלכת זיקה לזיקה כפי שתוארה ב-בע"ם 1118/14 [פורסם בנבו];
• זכות היסוד של שני הקטינים לחיי משפחה עם שתי הנשים שתכננו הבאתם לעולם;
• היות המשיבה "צד מעוניין" לפי חוק הכשרות המשפטית;
• היות המשיבה "אדם משמעותי" כלפי הקטין ס'.
5. קביעת הורותו של אדם על קטין נדונה ב-בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים [פורסם בנבו] ונקבעו שם 4 אדנים חלופיים ומשלימים, כדלקמן:
א. הורות מכוח זיקה גנטית – לא מתקיימת בענייננו כלפי המשיבה, ורק כלפי המבקשת.
ב. הורות מכוח זיקה פיסיולוגית, מכוח נשיאת ההריון שבסופו נולד הקטין – אף היא לא מתקיימת בענייננו כלפי המשיבה אלא רק כלפי המבקשת.
ג. הורות משפטית מכוח אימוץ – לא קיים בענייננו צו אימוץ כלפי הקטין ס' ואף לא הוגשה כל תובענה עצמאית ונפרדת בעניין זה. כמו כן לנוכח התנגדות המבקשת למתן צו אימוץ כזה, אף לא יינתן בעתיד.
ד. הורות מכוח זיקה לזיקה – במודל זה קיימות מספר אפשרויות להכיר באדם חסר קשר ביולוגי לקטין, כהורה מתוקף קשר זוגיות בו הוא מצוי עובר להריון וללידת הקטין. האפשרויות, שאינן רלוונטיות למקרה דנן, הן צו הורות מכוח חוק הפונדקאות הישראלי וצו הורות פסיקתי בהליכי פונדקאות חו"ל. האפשרות השלישית היא צו הורות לבני זוג מאותו מין מכוח קריטריונים של היועמ"ש לממשלה 2015 אולם המשיבה איננה עומדת בהם מאחר שבין היתר, על התביעה להיות מוגשת 90 ימים מיום לידת הקטין ובמשותף עם המבקשת.
בנוסף נקבע פוזיטיבית באותו בע"מ 1118/14[פורסם בנבו] לעיל, כי מודל הורות הסכמית והורות מתוקף המעורבות בהליך וביוזמתו, לא קיים בדיני מדינת ישראל והוא אף מנוגד להם.
לאור כל האמור לעיל, מנסה המשיבה להקים הורות לכאורית נטענת במסגרת אסורה של "הורות הסכמית" ועל כן יש לדחות את טענותיה בנדון.
6. אין הצדקה להסדרת מעמדה של המשיבה כאפוטרופוס נוסף על הקטין ס', לאחר שבהתאם לתנאי חוק הכשרות והאפוטרופסות וכן בהתאם להלכה הפסוקה, לא קמה כל עילה לכך.
7. עקרון טובת הילד אינו עילה עצמאית ונפרדת לקביעת קשרי הורות ויצירת זכויות יש מאין, היכולה להתגבר על היעדר מקור משפטי חוקי – בימ"ש קמא בהחלטתו מיום 8.1.18 כתב מפורשות כי בוחר שלא לבחון את שאלת ההורות של המשיבה על הקטין ס' אלא "לייצר וליצור" זכויות ומעמד משפטי יש מאין למשיבה, הנגזרים מעקרון טובת הילד. זאת, חרף הדגשת ההלכה הפסוקה כי על אף חשיבות עקרון טובת הילד, הוא איננו מהווה עילה עצמאית העומדת בפני עצמה ואף מהוה שיקול אך כאשר תתקיים עילה משפטית שבחוק, לדון בעניין הקטין. על כן ולאור האמור לעיל, במקרה דנן בימ"ש קמא לא יכול היה לבסס את קביעותיו על עילה עצמאית שלא קיימת בדמות טובת הילד, ודין תביעת המשיבה להידחות על הסף.
8. קשרי אחאות ועיקרון אי הפרדה בין אחים אינם עילה לקביעת קשרי הורות ויצירת זכויות יש מאין, היכולים להתגבר על היעדר מקור משפטי חוקי. קשרי האחאות נועדו אך ורק לשמר את המשך קיומו של הקשר בין אחים, מקום בו המציאות כופה עליהם פרידה. אין בקשרי אחאות כדי להעניק להורה חסר קשר גנטי, מעמד משפטי לרבות מעמד של הורה ו/או אפוטרופוס ו/או זכויות משמורת והסדרי ראייה. במקרה דנן לא מתעוררת השאלה של שימור הקשר בין האחים הקטינים כלל, שכן הם מתגוררים יחדיו באותו בית.
ד. שגה בימ"ש קמא בכלל קביעותיו הנוגעות לבקשה הבהולה לעיון מחדש בהחלטה מיום 10.4.18 –
1. טעה בימ"ש קמא עת התעלם מהאישור הרפואי בדבר מחלת הקטין ס', שצורף לבקשת המבקשת מיום 10.4.18, לביטול המפגש שנקבע לאותו יום (10.4.18) ולא נעתר לבקשה. כתוצאה מהיעדרותה מהמפגש, הושתו על המבקשת הוצאות.
2. אין באפשרות המבקשת להגיע למפגשים, שנקבעו בימי א' בשבוע ללא תיאום עמה וחרף התראתה כי היא עובדת ביום זה, וחרף בקשותיה החוזרות ונשנות לשנות את יום המפגש.
ה. שגה בימ"ש קמא בכלל קביעותיו הנוגעות לבקשה למתן הוראות – בימ"ש קמא לא נתן הוראות ברורות לאפוט' לדין של הקטינים, לייצג נאמנה ובאופן אקטיבי את הקטינים, אלא העביר ביקורת על התנהלות המבקשת תוך גזירת מסקנות בלתי מבוססות בתשתית העובדתית.
כמו כן, מתח בימ"ש קמא ביקורת על המבקשת עת ערערה על מינויה של ד"ר יואלס כמומחית מטעם בימ"ש, לאחר שחזרה בה מהסכמתה למינוי זה. לא ניתן לגזור מצעד זה של המבקשת, שאף אושרר ע"י ערכאת הערעור כהתנהגות מקובלת ונכונה, דפוס התנהגות "פוגעני" בגינו יש להעניש את המבקשת.
ו. שגה בימ"ש קמא בקביעותיו, ההופכות את הקטין ע' לכלי מיקוח בידי המשיבה – לשון החלק הרלוונטי בהחלטה הוא כדלקמן:
"ככל שלא יתקיים מפגש ביום... אבחן מתן צו לפיו משמורת הקטין ע' תיקבע בידי הנתבעת (המשיבה, ח"ש) בלבד, מחיקת תביעות התובעת (המבקשת, ח"ש) או כתב הגנתה. הכל בהתאם לשיקול דעתי" (עמ' 67 לפרוט' מיום 16.4.18, סע' ד).
לא רק שאין ספק במסוגלותה ההורית של המבקשת לשמש הורה מטיב ובעל מסוגלות לטפל בשני הקטינים, אלא אף מעולם לא התבקש כל תסקיר או עמדת הגורמים המוסמכים המצדיקים נקיטת המהלך המוצג בהחלטה לעיל.
בהחלטה לעיל, הפך בימ"ש קמא את הקטין ע' לכלי מיקוח ולחץ בידי המשיבה באמצעותו "מאוימת" המבקשת להיכנע לדרישות הלא מבוססות של המשיבה ולקיים החלטות חסרות בסיס משפטי חוקי, נעדרות עילה ונעדרות סמכות עניינית של הערכאה הדיונית.
השארת הקביעה דלעיל על כנה הינה בעלת פוטנציאל פגיעה חמור, הן לשני הקטינים והן למבקשת עצמה, ועל כן דינה של קביעה זו להתבטל על הסף.