(1) שירותי סיוע בלא תשלום, כמפורט להלן:
(א) מזון ומשקאות בהתאם לזמן ההמתנה (בחוק זה – מזון ומשקאות);
(ב) אירוח בבית מלון אם נדרשת שהייה של לילה אחד או יותר או אם נדרשת שהייה ארוכה מהשהייה שתכנן הנוסע (בחוק זה – שירותי לינה);
(ג) שירותי הסעה בין שדה התעופה לבית המלון שבו הנוסע שוהה כאמור בפסקת משנה (ב), ואם בחר הנוסע לשהות במקום אחר במרחק סביר משדה התעופה, בפרק הזמן כאמור באותה פסקת משנה – שירותי הסעה בין אותו מקום לשדה התעופה (בחוק זה – שירותי הסעה);
(ד) שתי שיחות טלפון, וכן משלוח הודעה באמצעות פקסימיליה או דואר אלקטרוני לפי בחירת הנוסע (בחוק זה – שירותי תקשורת);
עד כאן פשיטא.
על פי העובדות שלפניי, הטיסה התעכבה בחזרה מברצלונה לישראל, כשאין חולק בין הצדדים כי הטיסה המריאה באיחור של למעלה משמונה שעות, ולכן היא בגדר "טיסה שבוטלה" בהתאם לסעיף 6 (ח) לחוק והתובעים זכאים לקבל את הטבות במצטבר של שירותי סיוע, השבת תמורה או כרטיס טיסה חלופי (לפי בחירת הנוסע) ופיצוי כספי בהתאם לאמור בתוספת הראשונה לחוק (היינו, סך של 2080 ₪ לכל נוסע). על כן, יש לבדוק האם התקיימו במקרה זה "נסיבות מיוחדות", שלא היו בשליטתה של חברת התעופה ו/או של הנתבעת.
7. יובהר כבר עתה, כי אין חולק שלא מצופה ממפעיל טיסה להטיס נוסעים בטיסה שאינה כשירה – בין אם בשל מצב כשירותם של צוות המטוס ובין אם עקב חשד בטחוני עקב אי הגעה של נוסע במועד שעה שכבודתו מצויה בבטן המטוס או כאשר ישנה תקלה טכנית במטוס (כל אותן סיבות שמנתה הנתבעת) – רק על מנת לעמוד בלוח הזמנים ואין מנוס מדחיית הטיסה. ביטחונם של הנוסעים ושלומם הוא ערך עליון, וחלילה לנו אם בגין חשש מפני תביעות בעטיין של ביטולי טיסות או איחורי המראה, "תמריא" לנו תופעה של "תעופה מתגוננת". ברם, המבחן הוא לא האם היה על הנתבעת להפעיל את כלי הטיס. סעיף 6 (ה) (1) מקנה פטור למפעיל טיסה אם עמד בנטל להוכיח שני תנאים מצטברים. האחד, כי הטיסה בוטלה בשל נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטתו. השני, גם אם היה עושה כל אשר ביכולתו – לא יכול היה למנוע את ביטול הטיסה בשל אותן נסיבות. דומה כי אף התנאי האחרון דורש הוכחה כפולה. האחד, האם הנתבעת עשתה כל שביכולתה כדי להטיס את הנוסעים בנסיבות הקונקרטיות שנוצרו. השני, עניינו עמידה במבחן הצפיות – האם ניתן היה לצפות את התקלה הטכנית עליה מלינה הנתבעת ולנקוט אמצעים סבירים על מנת למנוע את נסיבות התקלה מלכתחילה. צא וראה, המבחן הוא לא רק מרגע גילוי התקלה וכיצד ניסתה הנתבעת למזער את הנזק. נקודה זו חשובה. לא די בכך שמפעיל טיסה יטען להגנתו כי חלה "תקלה טכנית" או "חוסר כשירות של צוות האוויר לטיסה" למשל ואוטומטית יזכה לפטור המיוחל מפיצוי נוסעים, מקום שיוכיח כי ניסה להוציא טיסה חלופית על ידי בחינת מטוס חלופי מבין שלל מטוסיו (ראו והשוו לפסק דיני בעניין ברגר נ' קרואטיה איירליינס, תק 32765-06-16 מיום 30.8.2016). להלן: "עניין ברגר"). מכל מקום, הנטל להוכיח כי מדובר בנסיבות שלא היו בשליטתה ולא יכלה למנוע אותן לו הייתה עושה כל שביכולתה – מוטל על הנתבעת. עליה מוטל "לדקדק" ולפרט מהן הפעולות שננקטו מטעמה.
8. שלוש סיבות – אחת אחר השנייה – הובילו לעיכוב של למעלה מ-8 שעות. בעניין זה, אני מסכימה עם עמדת הנתבעת כי יש להתייחס לשלוש הסיבות כמקשה אחת שהובילה לכך שהטיסה הוגדרה כטיסה שבוטלה, אולם אני גם מסכימה עם עמדת התובעים כי בתוך המכלול יש להבחין בין נסיבות צפויות (ברי שכל נסיבה הופכת בגדר לא צפויה ולכן השאלה האם ניתן היה לצפות אותה מבעוד מועד ולהיערך לה בהתאם) לבין נסיבות לא צפויות, ומתוך הסך הכללי להפחית את שעות ההמתנה בהתאם לאלו שתיכנסנה תחת הגדרה של נסיבה לא צפויה. כן, ברי כי יכול והנסיבה השלישית הייתה למשל לא צפויה, אולם לו הנסיבה הראשונה הייתה צפויה, וזו הובילה לאיחור באופן שהנתבעת נכנסה תחת נסיבה לא צפויה, כי אז לא ניתן לנתק את הקשר הסיבתי בין השניים ובמצב בו קיים "מבחן מעורב" של נסיבה צפויה שהובילה לנסיבה לא צפויה, הרי שיש להידרש לנסיבה הראשונה משלו הייתה מטופלת כדבעי לא הייתה חברת תעופה נכנסת למצב השני אליו נכנסה תוך מעין "הסתכנות מרצון", כאשר הפרשנות לטעמי תיטה לטובת הצרכן בשים לב לכך שעסקינן בחוק צרכני (ראו והשוו: ע"מ 7752/12 עו"ד ישראל אסל ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, מקום בו מדובר בעוסק בעל שני כובעים – שלטוני ומסחרי, הרי שלא חל הפטור השלטוני שבפעילותו אלא הפרשנות תיטה לטובת הצרכן).
זוהי נקודת המוצא לדיוננו.
המקרה הראשון - תקלה טכנית במטוס
9. יש ממש בטענת התובעים כי לא צורפה כל אסמכתא תומכת לא רק לעניין עצם התקלה אלא האם ניתן היה למנוע אותה. לטענת הנתבעת, "המטוס מסוג בואינג 737 חכור מחברת התעופה הצ'כית ...הגיע לברצלונה באיחור של כ-1:12 עקב תקלה שנתגלתה טרם יציאתו לארץ" (ס"ק 9 לכתב התביעה). הנתבעת סתמה ולא פירשה. העובדה כי מדובר במטוס חכור שהיה ברשות מטוסיה בישראל אין בה כדי לפטור אותה מאחריות מקום בו "המטוס איחר בשל היותו מוחכר ולא בין שלל מטוסיה שלה. הוא מצוי בשליטתה והיא פועלת כשלוחה עבור נוסעיה ועל כן תקינותו מצויה באחריותה. אכן, לא מצופה כי אם ישנה תקלה טכנית יש להוציא אותו לטיסה, אולם, "תקלה טכנית" איננה מילת קסם, ולו היה די בכך, הרי שהחוק היה נעקר מתוכנו. יוזכר שוב, סעיף 6 (ה) (1) מקנה פטור למפעיל טיסה אם עמד בנטל להוכיח שני תנאים מצטברים. האחד, כי הטיסה בוטלה בשל נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטתו. השני, גם אם היה עושה כל אשר ביכולתו – לא יכול היה למנוע את ביטול הטיסה בשל אותן נסיבות.
כאמור, אף התנאי האחרון דורש הוכחה כפולה. האחד, האם הנתבעת עשתה כל שביכולתה כדי שהמטוס ייצא בזמן. השני, עניינו עמידה במבחן הצפיות – האם ניתן היה לצפות את התקלה הטכנית עליה מלינה הנתבעת ולנקוט אמצעים סבירים על מנת למנוע את נסיבות התקלה מלכתחילה. סלע המחלוקת אינו אם ניתן להוציא את המטוס לשם המראה אם לאו. מקום בו קיימת סכנה בטיחותית, לא מוציאים את המטוס לטיסה. השאלה היא לא אם המטוס היה יכול להמריא אלא האם על הנתבעת היה לצפות זאת ולמנוע היקרותו על ידי היערכות מוקדמת. מקום שהתשובה לכך היא בחיוב, כי אז עליה לשאת באחריות על אי עמידתה במבחן הצפיות. השאלה היא האם תחזוקה כדבעי של המטוס קודם לתאונה הייתה מונעת או מצמצמת את עוצמת הפגיעה, וכפועל יוצא את זמן התיקון או הצורך בחלקי חילוף ואילו חלקי חילוף יש בנמצא. כאמור, הנטל להוכיח כי מדובר בנסיבות שלא היו בשליטתה ולא יכלה למנוע אותן לו הייתה עושה כל שביכולתה – מוטל על הנתבעת. כאמור, עליה מוטל "לדקדק" ולפרט מהן הפעולות שננקטו מטעמה, ובכלל זה, פעולות הטכנאים ומתן הסברים לתקלות. ברי כי כל תקלה טכנית בעיני חברת התעופה היא בגדר "בלתי צפויה" אולם לא הוצגו מענה לתרחישים האפשריים למעט אמירה כי מדובר בתקלה לא צפויה ולא ברור כיצד ניתן להיערך לאירוע שכזה והאם ניתן להיערך משלא סופק מידע עבור כך למעט אמירה כי הייתה תקלה טכנית. האם לא ניתן היה לצפות? האם מומחה לדבר יעיד כי לא ניתן לצפות? כן לא הוסבר מדוע חרף התחזוקה שיש להניח שבוצעה, כמו גם ננקטו דרכי ביקורת, ארעה התקלה. האם מדובר בפגם נסתר במטוס או בייצורו? התיאור שהוצג על ידי הנתבעת הוא כוללני.
ויובהר; תקלה טכנית היא נסיבה יוצאת דופן רק אם אינה טבועה בפעילות הרגילה של חברת התעופה ואינה בשליטתה של החברה. לא כל תקלה טכנית ולא כל אי מציאת מטוס חלופי מהוות נסיבות מיוחדות (וראו למשל לעניין זה ת"ק 44155-12-12 רוזנבוים נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (29.7.2013); תק 34730-06-15 מורג נ' קווי חופשה בע"מ (14.6.2016); ת"ק 33035-05-13 מזרחי נ' אל על חברת תעופה (10.10.2013); תק 57249-02-14 עצמון נ' חברת US Airways group. INC (5.11.2014)). אם המחוקק היה רואה בתקלה טכנית משום נסיבה מיוחדת, כי אז היה מציין זאת במפורש בחוק, כפי שעשה ביחס לשביתות והחשש מפני חילול שבת (ראו תק (קריות) 14678-03-13 אידלמן נ' נתור-יוניטל מישאייר תעופה ותיירות בע"מ (13.10.2013); ת"ק 32988-10-12 גסקו נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (22.3.2013). במקרה דנא, אין מדובר בתקלה סמויה במטוס או מעשה חבלה וטרור (ראו והשוו פסק דין של בית הדין האירופי לצדק בלוקסמבורג בבוחנו, בין היתר, מהי תקלה טכנית:
Lans v Koninklijke Luchyvaart Maatschappij NV (sept. 17, 2015), case C-257/14, van der
על כן, אני קובעת כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח שנקטה בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את היקרות התקלה מבעוד מועד.
10. ודוק; נתתי דעתי לכך שבדיון נציג הנתבעת טען "חוזר על האמור בכתב ההגנה. נרשם כי היציאה מהארץ התעכבה במשך שעה ורבע עקב תקלה, אך זה לא נכון אלא בגלל חלון זמנים להמראה שלא היה תלוי בנו אלא במערכת בקרה אווירית" (עמ' 1, ש' 13-14). ואולם, טענה זו נטענה לראשונה בדיון ללא הסבר מדוע קרה מקרה שכזה והאם הוא היה צפוי ואימתי גילתה הנתבעת את הבעייתיות. יצוין, כי התובעים ציינו את דבר התקלה במטוס בכתב תביעתם כשמועה שהגיעה לאוזניהם בזמן אמת, והנתבעת בכתב הגנתה אישרה זאת. ניסיון עתה להתחקות שנה לאחור ולבדוק מדוע וכיצד נקבע חלון זמנים לא צפוי עקב מערכת בקרה אווירית, מעבר להיותה טענה כבושה, יש בה גם לגרום לנזק ראייתי לתובעים בדבר הוכחת תביעתם. מכל מקום, לא ברור הכיצד גילתה זאת הנתבעת שנה אחרי, במסגרת דיון ולא במסגרת עריכת כתב ההגנה ומדוע לא יכלה להציג ראיה זו בשלב מוקדם יותר, עת המסמכים היו כבר ברשותה.
נציג הנתבעת הגיש במעמד הדיון מסמכים לפיהם איי.טי היא סיבת העיכוב והיא תלויה במערכת הבקרה האווירית. משכך, זה לא רלוונטי אם המטוס היה מוכן בשעת ההמראה אם לאו, משנתקבלה שעה מאוחרת יותר להמראה, ובזמן מועד ההמראה החדש שנקבע, המטוס היה מוכן.
יש הגיון בטענה זו של נציג הנתבעת, אולם לא ברור עדיין מהיכן נטען כי יש תקלה במטוס ולא הוגשה היסטוריית הטיפולים במטוס ואולי שתי סיבות חברו יחדיו, באופן שלא מנתק את הקשר הסיבתי בין השניים. נציג הנתבעת טען שיש עיכוב של שעה ו-16 דקות, השעה החדשה היא 15:10. בשעה 18:10 המטוס המריא במקום השעה המקורית 13:50, זה 16:50 (עמ' 2, ש' 9-10), וכי "הוגשה בקשה לחלון זמנים חדש, אנו לא מבקשים, אנו מקבלים. פשוט עצרו אותנו" (ש' 11). לא ברור מדוע על בית משפט לקבל את הטענה בדבר שינוי המועד בטיסה בשל בקרה אווירית, כשלא ברור מה מיוחס למה ואיזו שעה, האם היו עוד טיסות והאם היו כמה טיסות לאותו היעד. רב הנסתר על הגלוי.
כן, מר צחי וייס, מנהל שירות בטיחות בטיסה, עובד של ארקיע, שנכח באירוע, ציין כי "במהלך הטיסה מת"א לברצלונה הבנו לראשונה כי לא הייתה תקלה במטוס אלא עיכוב בהמראה" (עמ' 2, ש' 27). אם כך הדבר, והפרטים התבררו מולו עת נערך כתב ההגנה, מדוע הדבר לא צוין? מה גם, שיש ממש בשאלת התובע "במהלך הטיסה לא יכולת להבין את זה". (עמ' 2, ש 28). מכל מקום, העד זנח טענה זו לאחר שהשיב שזכור לו שהייתה בעיה טכנית, ו"לא עברתי על הדברים האלה", "אני לא זוכר אם הייתה בעיה עם חלון הזמנים" תוך שמיקד את האיחור "הגדול" כאשר כל הנוסעים היו יושבים במטוס והיה חסר נוסע (שם, בש' 28-33). דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם.
לכך יש להוסיף כי הנתבעת הייתה מאוד מדויקת עת ציינה כי התקלה גרמה לאיחור של 1:12 ובדיון אמרה 1:16. הגם שמדובר בהפרש של 4 דקות ואין לכך משמעות מהותית, הרי שלא ברור מהיכן הגיע הדיוק בנוגע ל-12 דקות, וכאמור גם לא ידוע אם אכן מדובר באותו מקרה בדיוק ביחס לנתבעת ולמטוס שחכרה, הגם שהתאריכים הם זהים וחלון הזמן יכול להתיישב עם נסיעה לברצלונה.
על כן, איני מקבלת את הרחבת החזית, עת מדובר בטענה עובדתית חלופית שאף לא ניתנה לתובע הזדמנות ממשית להתמודד עמה אלא בלחץ הדיון, כאשר בשים לב לכתב התשובה שהגיש, על אורכו ועל תובנותיו, לא די לו בכמה דקות כדי להתרשם מהמסמך, עת צלח לסתור טענות שהעלתה הנתבעת בכתב הגנתה, חרף הצגת מסמכים.
המקרה השני – אי הגעת נוסע לטיסה
11. כאמור, לא היה מצופה מהנתבעת להטיס את המטוס, ולא בשל העובדה כי הנוסע לא הגיע וממתינים לו אלא בשל הנוהל הביטחוני עת כבודתו כבר נמצאת בבטן המטוס. ואולם, הנתבעת לא מתארת כמה זמן נאלצו לפנות את הכבודות מבטן המטוס על מנת לאתר את כבודתו, בשים לב לכך ששמו היה ידוע, כמו גם סימון כבודתו. הנתבעת אך מציינת "כתוצאה מכך התהווה אירוע בטחוני אשר בעטיו נמנעה יציאת המטוס". ואולם, איני למדה כי בפועל הנתבעת נאלצה לפנות את הכבודות בבטן המטוס על מנת לאתר את כבודתו. שוב, הנתבעת סתמה ולא פירשה. התובעים טענו כי המטוס לא היה מוכן עוד לפני שהנוסע נתגלה כחסר, וזאת בשעת ההמראה המקורית 22:10. לטענת הנתבעת, הנוסע אותר בשעה 22:52 והמטוס היה מוכן להמראה. יצוין כי לא ברור כיצד שני הצדדים טוענים כי מועד ההמראה המקורי היה 22:10, והמטוס התעכב ליציאה בשל הנוסע החסר שאותר רק בשעה 22:52, או אז לטענת הנתבעת המטוס היה מוכן לטיסה – אם השעה 22:10 זו שעת הטיסה המקורית ושני הצדדים טוענים כי התעכבו כשעה בשל תקלה במטוס שחכרה הנתבעת והיה צפוי להגיע מישראל. שכן, לפי קו זה, שעת ההמראה המקורית הייתה אמורה לזוז לשעה 23:22 , כך שאם אותר בשעה 22:52, עדיין יכלו לטוס, וגם לא ברור כיצד כבודתו הייתה בבטן המטוס אם עדיין המטוס לא הגיע. על כן, ניתן להסיק שלנסיבה הראשונה לא הייתה כל משמעות בפועל, אולם יש לכך השלכה בכל הנוגע לאיתור הנוסע שזו הנסיבה השנייה, שכן, כניסה והתארגנות במטוס ליציאה הייתה מאפשרת שהנוסעים היו כבר ישובים ודרוכים במטוס לאחר סגירת הדלתות כך שיכול היה להמריא בשעה 22:10, ועובדת היעדרות הנוסע הייתה מתגלית קודם לכן ומוציאים את כבודתו. הנתבעת לא טענה כי יש להמתין עד רגע ההמראה לנוסע, היינו עד 22:10, ואז אם לא מגיע כי אז יש לפנות את בטן המטוס. בשים לב לכך שזמן העלייה למטוס התעכב, אך מובן הוא כי לא תוכנן מלכתחילה להמריא בשעה 22:10 ולכן כאשר נעדר הנוסע, רק אז החלו באיתור הכבודה, לאחר זמן ההמראה. לא סופקה שעת ההמראה החדשה שנקבעה לנוסעים לאחר האיחור של המטוס שהתעכב מישראל, על מנת שזו תוכל לשמש אבן בוחן כיצד נערכה הנתבעת לאחר שמועד ההמראה נדחה עקב נסיבה שלא מצאתי אותה כאמור כיוצאת דופן. לכן, טענת התובע כי להעדרו של הנוסע אין נפקות משהמטוס לא היה מוכן לטיסה בכל מקרה גם בשעה 22:25, ללא קשר להיעדרות נוסע כזה או אחר, נשמעת הגיונית על פניה, והנתבעת גם לא סתרה את טענתו זו. מכל מקום, המבחן הוא מועד ההמראה 22:10, והנתבעת טוענת כי המטוס היה מוכן ליציאה בשעה 22:52 עקב היעדרות הנוסע. אני מקבלת את טענתה בדבר היעדרות הנוסע כנסיבה לא צפויה העומדת בפטור שהעניק המחוקק, אולם לו היה המטוס מגיע בזמן, הרי שלא היו נכנסים לדלתא הזו של המתנה של 42 דקות, בשים לב לכך שהמטוס איחר ב-1:12 שעות.