עוד נקבע כי שיקול הדעת של הערכאה הדיונית בסוגיה זו רחב מאוד וערכאת הערעור לא תתערב בדרך כלל בהחלטה הערכאה הדיונית אלא במקרים נדירים.
עם זאת, אין לסכל את מטרת התקנה ע"י קביעת תנאים או ערובות שאין בכוחו של הנתבע לעמוד בהם (ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 818-819 (מהדורה 11, 2013)); רע"א 2895/12 עמרן נ' מועצה מקומית קריית טבעון, [פורסם בנבו] סעיף 14 להחלטת כב' הש' י' דנציגר (28/6/12)).
ג) ומן הכלל אל הפרט -
ב"כ המשיבה מרחיב בתשובתו לעניין הדיפת טענות ההגנה של המבקשים אלא שלא בכך עוסקת בקשת רשות הערעור שלפני.
בית משפט קמא כן מצא לנכון ליתן רשות להתגונן אך התנה זאת בתנאי הפקדה.
אני יוצאת מנקודת מוצא כי ההחלטה להתנות רשות להגן בהפקדה לכשעצמה הינה במתחם הסבירות שאינו מצדיק התערבות ערכאת ערעור, אך אין מנוס מהקביעה ולפיה לא נבחנה כלל האפשרות המעשית של המבקשים לעמוד בתנאי ועל פי הפסיקה אין לקבוע ערובות שאין בכוחו של נתבע לעמוד בהן.
בעניין סבוב נקבע תנאי של הפקדת מיליון ₪ כתנאי לקבלת רשות להתגונן. אישרתי תנאי זה בהחלטתי מיום 8/1/18 ברע"א 17855-12-16 [פורסם בנבו] לאחר שהוברר כי נעשתה בדיקה בערכאה הדיונית בנוגע ליכולתו של סבוב לעמוד בתנאי ובית משפט העליון דחה בקשת רשות ערעור על החלטתי.
במקרה דנן, משלא נערכה כאמור בדיקה בדבר יכולתם או היעדר יכולתם של המבקשים לעמוד בתנאי שנקבע, אין מנוס מקבלת הערעור באופן שבו התנאי שנקבע יבוטל.
--- סוף עמוד 5 ---
בית משפט קמא רשאי בהתאם לשיקול דעתו ליתן רשות להתגונן ללא כל תנאי או לקיים בירור עובדתי בנוגע ליכולתם של המבקשים לעמוד בתנאי של הפקדה כספית כתנאי לקבלת רשות לערער וליתן בהתאם החלטה חדשה בנוגע לתנאי כזה או אחר.
10. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, ניתנת רשות ערעור והערעור מתקבל, כך שהתנאי שנקבע בהחלטה מיום 27/1/19 - יבוטל.
ב) ככל שבית משפט קמא ימצא לנכון להתנות מתן רשות להתגונן בתנאי, הוא ייתן החלטתו לאחר שייערך בירור עובדתי בנוגע ליכולתם של המבקשים לעמוד בתנאי.
ג) המשיבה תישא בהוצאות המבקשים ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪.
ד) הערבון שהופקד על די המבקשים יוחזר להם באמצעות בא כוחם.
ה) המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, י"א ניסן תשע"ט, 16 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.
אביגיל כהן