אף ייתכן שניתן היה לטעון כי בשל העובדה שהנתבעים גילו דעתם כי מועד הפינוי הוא אקוטי מבחינתם, הרי שלא ניתן להשלימו ממקורות נורמטיביים אחרים.
ועוד יש לציין, כי גם ביחס לנספח חריגות הבנייה טרם הושגה הסכמה סופית בשלב זה.
על אף האמור, אני סבורה כי למרות שני חוסרים אלו, ניתן היה, במידה שהיה נמצא לנכון, לקיים את ההסכם, וזאת תוך השלמתם ממקורות נורמטיביים אחרים, לרבות באמצעות מנגנון הביצוע האופטימלי (ראו עמדת כב' השופט עמית בעניין עדני הנ"ל, אף שהיה, באותה פרשה, בעמדת מיעוט).
27. שונים הם פני הדברים ביחס לדרישת גמירת הדעת, אשר עמדתי היא כי אין היא מתקיימת בענייננו.
גמירת הדעת משמעה כוונה ליצור יחסים משפטיים, והמבחן לקיומה הוא אובייקטיבי (עניין זנדבנק הנ"ל). גמירת דעת משמעה רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה, והחלטיות (ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים, [פורסם בנבו] בעקבות פרופ' ג' שלו). עוד נפסק, כי מבחן גמירת הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת דעת בעלמא, אלא תובע השתקפות חיצונית שלה.
בהלכה הפסוקה נקבע, כי אחד הביטויים המובהקים לגמירת דעתם של המתקשרים בחוזה, היא בחתימתם עליו. אמנם, כפי שכבר הערתי לעיל, בפסיקה נקבע כי החתימה אינה הכרחית, ואין היא מהווה דרישה מהותית להשתכללותו של הסכם מחייב, אלא אינדיקציה ראייתית בלבד, כאשר בהעדרה ניתן ללמוד על גמירת דעתם של הצדדים מאינדיקציות אחרות (ראו, למשל, עניין בוטקובסקי). עם זאת, הפסיקה קבעה, כי מדובר בראייה בעלת משקל משמעותי ביותר, עד כי קיימת חזקה כי בהעדר חתימה אין גמירת דעת, והגם שחזקה זו ניתנת לסתירה, יהיה כן רק במקרים חריגים ונדירים.
יפים לעניין דברי בית המשפט העליון בע"א 571/79 דירות מקסים ואח' נ' ג'רבי ואח', פ"ד לז(1), 589 (להלן: עניין דירות מקסים):
"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם...
אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עיסקת מקרקעין.. נוהגים לחתום על החוזה.. ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה.
על כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה כתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו.
אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב".
דברים אלו יפים מקל וחומר, מקום בו מלכתחילה התכוונו והסכימו הצדדים כי אכן ייחתם הסכם רשמי ביניהם, אז קמה חזקה, כי הצדדים התכוונו כי עד לחתימת הסכם כזה לא ייווצר קשר משפטי מחייב ביניהם. יפים לעניין דברי בית המשפט העליון בעניין בוטקובסקי הנ"ל:
"השאלה בהקשר זה הינה: האם ניתן לומר, כי חרף הסכמתם לחתום על חוזה, נמנו הצדדים וגמרו להתקשר זה עם זה התקשרות חוזית מחייבת, על יסודה של אותה הסכמה שכבר קיבלה את ביטויה בהסכם המוקדם...
יש להזכיר את צדה הדיוני ראייתי של הסוגיה: צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על חוזה...
הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם בחזקתם, כי לא התכוונו להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. כדי להצליח בתביעתם, מוטל היה על הרוכשים לסתור חזקה זו".
במאמר מוסגר יוער, כי בעניין בוטקובסקי הסתייג בית המשפט העליון מן הדברים הנחרצים שנקבעו בעניין דירות מקסים לעניין עוצמת הראיה הנדרשת להוכחת גמירת דעת בהסכם בלתי חתום. עם זאת, כפי שנקבע בפסיקה מאוחרת יותר, הלכת דירות מקסים לא נסתרה בעניין בוטקובסקי וקביעתה לעניין מידת הראייה הנדרשת להוכחת הסכם בלתי חתום נותרה בעינה (ראו ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר [פורסם בנבו] (29.3.2011)).
28. עמדתי היא, כי בנסיבות העניין לא עלה בידי התובעים לסתור את החזקה הנ"ל.
כפי שהבהרתי לעיל, לכל אורך הדרך הבהירו והסכימו ב"כ הצדדים, כי רק חתימת הצדדים על ההסכם תחייב אותם, וכי עד אז מדובר במשא ומתן בלבד. במצב דברים זה, על מנת לסתור את החזקה כי הצדדים לא התכוונו לכונן קשר משפטי מחייב ביניהם אלא בחתימה על החוזה, יש צורך בראיות ממשיות.
התובעים שמים את עיקר יהבם בטענתם כי התקיימה דרישת גמירת הדעת, על העובדה שמדובר היה בשלב מתקדם ביותר במשא ומתן, וכי הלכה למעשה סוכמו כל הפרטים.
ואכן, כפי שציינתי לעיל, בהלכה הפסוקה נקבע כי קיימים יחסי גומלין בין דרישת המסויימות לדרישת גמירת הדעת, בין היתר באופן שמאפשר להסיק ממידת פירוט ומסויימות גבוהה גם על התקיימות גמירת הדעת.
זאת ועוד, כפי שציינתי לעיל, מן ההשתלשלות העובדתית עולה, כי הנתבעים אכן ראו עצמם מחוייבים למשא ומתן שניהלו עם התובעים לקראת קיומו של הסכם, עד כדי כך שדחו הצעה גבוהה בהרבה מתוך תחושת המחוייבות שלהם כלפי התובעים.
ואולם, לדעתי, בכך לא סגי כדי להעיד על גמירת דעת, וזאת בייחוד בהתחשב בקביעה, שחזרה ועברה כחוט השני בכל הטיוטות והתכתובות שהוחלפו בין הצדדים, לפיה רק חתימה על הסכם סופי תחייב את הצדדים.
בהקשר זה יוער, כי הפסיקה שעסקה, כאמור, בבחינת היחס בין זכרון דברים או הסכם מוקדם לבין החוזה המאוחר, נתנה משקל ממשי ל"נוסחת הקשר" שנקבעה בין הצדדים, ככל שנקבעה, בין המסמך המוקדם לחוזה הסופי, הגם שלא ראתה בה חזות הכל. נוסחת קשר זו, בענייננו, אינה אלא הקביעה כי עד לחתימה על ההסכם לא ייכון קשר משפטי מחייב בין הצדדים, והיא מעידה, כאמור, בברור, כי זו הייתה כוונתם.
29. במצב דברים זה אני סבורה, כי לא ניתן לקבוע כי התקיימה בטיוטה האחרונה דרישת גמירת הדעת, ולפיכך אין ניתן לקבוע כי השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב בהתבסס עליה.
יפים לעניין דברי בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופטת קלמן ברום) בה"פ (מחוזי תא) 43744/02/17 מימון נ' זאבי [פורסם בנבו] (28.8.2017):
"אין עסקינן במקרה זה בסוגיה של השלמת פרטים מהותיים אלא בסוגיית ויתור על דרישת הכתב על פי אומד דעת הצדדים וגמירת הדעת. כוונת הצדדים הייתה שהעסקה תצא לפועל רק עם החתימה, זה הלך הרוח ששרר בין הצדדים. כמקובל וכנהוג בעסקאות מסוג זה במהלכן מוחלפות טיוטות בין ב"כ הצדדים, שמשקפות את הסכמות הצדדים לכאורה עד לקבלת אישור סופי...
במקרה דנן, ייחסו הצדדים חשיבות לחתימה על המסמך, מסמך הטיוטה הותנה בהסכמת המשיבה ובתה, פני הצדדים כוונו למועד החתימה, וזאת אף אם אצא מנקודת הנחה שהמסמך כלל את מכלול הפרטים המהותיים לעסקה.
בין תנאי המסוימות וגמירת הדעת מתקיימים יחסי גומלין, ניתן ללמוד במקרים רבים על גמירת הדעת מתך המסוימות, וההפך מתוך גמירת הדעת, שהסממן המובהק והשכיח ביותר לכך הינו חתימה על ההסכם, ניתן ללמוד על המסוימות, ובמקרה הצורך השלמת פרטים מהותיים, בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים חלק כללי, מהדין, מהנוהג או מראיות חיצוניות. אולם, כשהתנהלות הצדדים מלמדת שהייתה ציפייה לחתימה על הסכם, נראה שכוונתם שהחתימה תהווה תנאי הכרחי בלעדיו אין. מהתנהגותם עולה ציפייה לחתימה על ההסכם על מנת שהעסקה תחייב. אין ללמוד במקרה זה מקיומה של גמירת דעת, מניסוחם של הפרטים המהותיים בהסכם שטרם נחתם. מהתכתובות שנלוו לטיוטות עולה שהצדדים ייחסו חשיבות מרבית לחתימה על ההסכם. נראה שהצדדים הבינו, וכך גם התנהלו, כי רק חתימה על ההסכם תחייב אותם, ומתוך תפיסה זו, והבנה שעדין לא הגיעו לגמירת הדעת המתבקשת, לא השלימו את הפרטים האחרים החיוניים לצורך המסוימות, כמו הוספת שם הרוכש...
לסיכום פרק זה, אני קובעת שבהעדר חתימה על המסמך, לא השתכלל בין הצדדים הסכם מחייב. לא הוכחו נסיבות יוצאות דופן שיש בהן כדי להצביע על גמירת דעת ללא חתימה על המסמך".
30. אף בענייננו אני סבורה, כי בהתחשב בציפייתם של הצדדים ובהסכמתם כי רק חוזה חתום יחייב אותם, אין ללמוד מהעובדה שכלל הפרטים הוסכמו על גמירת דעתם להתקשר בקשר משפטי מחייב ללא חתימה כאמור.
לפיכך מסקנתי היא, כי אף בחינת הטיוטה האחרונה כמסמך משפטי עצמאי, במבחני המסויימות וגמירת הדעת שנקבעו בפסיקה, מובילה למסקנה כי לא ניתן לקבוע כי השתכלל בין הצדדים במסגרתה הסכם מחייב.
מכאן, שיש לבחון את השאלה האם, בהתחשב בתשתית העובדתית שקבעתי לעיל, יש לראות את הנתבעים כמי שהתנהלו בחוסר תום לב, באופן המצדיק מתן סעד שמשמעותו הלכה למעשה ראייתם כמי שחתמו על הסכם המכר והתחייבו על פיו, וככל שכן, מהם הסעדים המתחייבים מכך.
בשאלות אלו אפנה לדון כעת.
האם יש לקבוע כי הנתבעים פרשו מן המשא ומתן בחוסר תום לב ולפיכך יש לראותם מחוייבים להסכם שלא נכרת אך בשל התנהלותם חסרת תום הלב
31. כאמור, הציר השני אשר במסגרתו דנה הפסיקה באפשרות לחייב צד למשא ומתן לחוזה שטרם נחתם, ולראותו כאילו השתכלל, למרות העדר החתימה, הוא מישור תום הלב.
עפ"י המלומדים פרידמן וכהן בספרם, זאת ייעשה, ככלל, מקום בו ההתעקשות על החתימה אינה אלא ניסיון להתלות בדרישה פורמליסטית על מנת להתחמק מן ההסכם שהשתכלל: "הוויתור על דרישת החתימה מוצדק, אפוא, באותם מקרים 'שבהם ברור כי נעשה ניסיון על ידי אחד הצדדים להתחפר מאחורי דרישה פורמליסטית, שאין סעיף 8.. מחייבה, כדי לסכל התחייבות שנעשתה לאחר גמירות דעת. אולם ויתור על החתימה מציב בפני בית המשפט את הצורך להכריע בשאלה אימתי התעקשותו של הנתבע על דרישת החתימה היא עמידה כנה על כך שהחוזה לא נוצר, משום שהצדדים עצמם התייחסו לחתימותיהם כאל תנאי להתקשרות, ואימתי היא מהווה התחפרות מאחורי דרישה פורמליסטית".
32. על חובת הצדדים לנהוג זה כלפי זה בתום לב במהלך המשא ומתן אין חולקין ואין עוררין.
רבות נכתב בפסיקה על מהותה וחשיבותה של החובה לנהל משא ומתן בתום לב, וכך סוכמו הדברים בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289 (להלן: עניין קל בנין), מפי כב' הנשיא דאז ברק:
"הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק, אשר זו לשונו:
תום לב במשא ומתן
12. (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13, ו – 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970, יחולו בשינויים המחוייבים.
הוראה זו – ועמה אחותה הבכירה בדבר קיום בתום-לב של חיוב הנובע מחוזה (ראו סעיף 39 לחוק והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק) – מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי, בכלל, ובמשפט הפרטי, בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [פורסם בנבו] [3], בעמ' 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ [פורסם בנבו] [4], בעמ' 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו] [5], בעמ' 834). היא אינה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם (ראו א' ברק שיקול דעת שיפוטי [28], בעמ' 473). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"לא נשאף לכך, כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה. רמת ההתנהגות של Homo Homini Deus אינה בת השגה. אך נשלול, כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם – זאב Homo Homini Lupus. נשאף לכך, כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון, כי אדם לאדם – אדם..." (ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ [פורסם בנבו] [6], בעמ' 558; ראו גם רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [פורסם בנבו] [7], בעמ' 414).
משמעות הדבר הינה כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד האחר. תום-הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. "על-פי עקרון תום הלב במשא ומתן טרום-חוזי 'מחויב כל צד למשא ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא ולמתן, ותוך נאמנות לרוח העסקה ולמטרתה'..." (השופט אור בע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבנין [פורסם בנבו] [8], בעמ' 776 תוך ציטוט מ-ג' שלו דיני חוזים [29], בעמ' 48). "על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה" (בג"ץ 59/80 הנ"ל [5], בעמ' 834). לפנינו אפוא מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [פורסם בנבו] [9])".