33. בעבר שלטה בפסיקה הדעה, בהתבסס על לשונו של סעיף 12 (ב) לחוק, אשר קובעת כי צד שהפר את החובה לנהל משא ומתן בתום לב "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה" – כי התרופה להפרת חובת תום הלב היא תשלום "פיצויי הסתמכות" ("פיצויים שליליים") הא ותו לא (ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי רמת יוסף, בת ים, פ"ד לא(3), 813).
בפסק הדין שניתן בעניין זוננשטיין, הביע כב' השופט (כתוארו אז) ברק את העמדה כי על צד למשא ומתן הנוהג בחוסר תום לב לשאת בתוצאות התנהגותו, אשר עשויות להשתנות ממקרה למקרה, ובמקרים המתאימים אף ניתן לאכוף את הצדדים להמשיך ולנהל משא ומתן או לראות את המשא ומתן שהתנהל עד ל"פיצוצו" כמספיק לשכלול החוזה. כב' השופט ברק אף הביע את הדעה כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב עשויה לעתים להתגבר אף על דרישת הכתב, ואם הסיבה לאי מציאותו של הכתב הינה חוסר תום לב במשא ומתן, עשויות להיות נסיבות, שבהן יהא מקום להכיר בקיומו של החוזה גם בלא הכתב ("תום לב או כתב – תום לב עדיף").
באותה פרשה, נותרה עמדתו של כב' השופט ברק דעת מיעוט, כאשר שופטי הרוב (המשנה לנשיא כב' השופטת בן פורת וכב' השופט בייסקי) הסתייגו מקביעותיו, אותן ראו כמרחיקות לכת. עם זאת, אף השופטת בן פורת הכירה באפשרות כי בנסיבות המתאימות, ניתן יהיה, לראות את הצד שנהג בחוסר תום לב כלפי הצד האחר, ובכך מנע את השתכללות החוזה, כאילו חתם על החוזה. כלשונה:
"כלל הוא, שאם כוונת הצדדים היא, שההתקשרות תהיה בחוזה כתוב וחתום, אין המשא ומתן בעל פה מבשיל הסכם מחייב, אפילו הגיעו לכלל הסכמה בכל העניינים הנוגעים בדבר...
אמרתי 'כלל הוא', שכן קיימים גם חריגים, שבהם רואים את אחד הצדדים, מחמת התנהגותו של הצד האחר, כאילו נחתם חוזה מחייב...
מקובל עליי, כי מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען, כאילו בוצעו".
(וראו גם ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק ואח', פ"ד לז(1), 579).
בפרשת קל בנין נדונו בהרחבה המשמעויות של הפרת החובה לנהוג בתום לב בניהול משא ומתן, וכוננה ההלכה, כי אף שהסעד העיקרי לו יהיה זכאי הנפגע מהפרת החובה עודנו פיצוי על הנזק שנגרם מעצם הכניסה למשא ומתן (דהיינו פיצויי הסתמכות), יהיו גם מקרים חריגים שבהם יהיה הנפגע זכאי גם לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו הצדדים לכרות לא הוגשם (דהיינו פיצויי קיום):
"במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ומתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא ומתן הבשיל, למעשה לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. על כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים".
על יסוד הלכות אלו, פסקו בתי המשפט, בשורה של מקרים בהם הפר צד את החובה לנהל משא ומתן בחוסר תום לב, כי ניתן, במקרים המתאימים, אף להעניק לצד הנפגע תרופה של אכיפה (ככל שהשלב אליו הגיעו הצדדים במשא ומתן מאפשר זאת ועונה על דרישות המסויימות), ולחלופין לזכותו בפיצויי קיום, בשל כך שבשל הפרת חובת תום הלב כלפיו, נמנעה השתכללות החוזה.
כך למשל, במקרה שנדון בעניין אוליאל, פסק בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט סוקול), כי לאור הלכת קל בנין, ובהתחשב בשלב בו פרשה המוכרת מן המשא ומתן והעובדה שעשתה כן בחוסר תום לב, הרי שיש לפסוק לטובת הקונים שהופרה חובת תום הלב כלפיהם, פיצויי קיום:
"אחד הכלים להבטיח שחסר במסמך בכתב או חסר בחתימה על מסמך בכתב לא ישמשו להתחמק מהתחייבויות ולא יהוו מכשול מימוש עסקאות, הוא שימוש בעקרון תום הלב כדי להגביל את זכותו של צד לפרוש ממשא ומתן. משבחר אדם לנהל משא ומתן עם חברו לקראת כריתתו של הסכם, נוצרת בין הצדדים מערכת יחסים מיוחדת, מערכת המבוססת על אמון הדדי...
בע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבנייה והשכרה בע"מ, פ"ד נו (3), 289 (2002) נפסק לראשונה כי ייתכנו מצבים חריגים בהם יזכה הנפגע מניהול משא ומתן שלא בתום לב גם בפיצויי קיום (פיצויים חיוביים)...
בענייננו המשא ומתן כמעט והבשיל, ופרט לחתימה כל הפרטים סוכמו הועלו על הכתב בטיוטות. זהו אחד מאותם מקרים חריגים שבהם ראוי לשקול פיצויי קיום ולא להסתפק בפיצויי הסתמכות".
עוד ראו בהקשר זה: עניין קמפאניה; עניין רשת דובדבן ; תא (שלום תא) 59537/06 צדוק נ' נחום [פורסם בנבו] (4.3.2008) (עניין צדוק); תא (חד') 19463/11/09 הראל נ' שאנן [פורסם בנבו] (17.10.2011) (עניין הראל).
בחלק מן המקרים, אף קבעו בתי המשפט כי בשל התנהלותו חסרת תום הלב של אחד הצדדים, יש לראות את ההסכם כאילו השתכלל, ופועל יוצא מכך, כי הצד הנפגע זכאי לפסיקת הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה. ראו לעניין זה עא (חי') 43993/03/15 שרון ואח' נ' הימן [פורסם בנבו] (15.7.2015); תא (מחוזי תא) 8967/07/18 גרוס ואח' נ' גוטליב ואח' [פורסם בנבו] (28.7.2019) (במאמר מוסגר יש להדגיש, ביחס לעניין גרוס, עליו הסתמכו התובעים בהרחבה במסגרת סיכומיהם, כי הבסיס העיקרי לקביעת בית המשפט שם כי השתכלל הסכם בין הצדדים היה העובדה, שמן הטיוטה האחרונה שהועברה ביניהם הוסר הכיתוב, אשר ליווה את כל הטיוטות הקודמות, לפיו מדובר בטיוטה לצרכי משא ומתן בלבד, וזאת באופן שונה מהותית מענייננו, כפי שפורט בהרחבה לעיל (ראו פסקה 5 לפסק הדין)) .
34. על יסוד פסקי דין אלו, עתרו התובעים לחיוב הנתבעים בפיצוי המוסכם שנקבע בטיוטת הסכם המכר, וזאת לאור טענתם כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב המוטלת עליהם כצד למשא ומתן.
לאור זאת, יש לבחון האמנם הפרו הנתבעים את חובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים.
האם הפרו הנתבעים את חובת תום הלב
35. כזכור, התובעים טענו במסגרת כתב התביעה ובתצהיר התובעת, כי הנתבעים הפרו את חובת תום הלב, בכך שניהלו, לכל אורך הדרך ומאחורי גבם של התובעים, משא ומתן מקביל עם אולגה.
בפסיקה נבחנה השאלה, האם ניהול משא ומתן מקביל מהווה התנהלות בחוסר תום לב בניגוד לחובה הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים. הדעה הרווחת בפסיקה היא, כי ניהול משא ומתן כאמור הוא לגיטימי, ובלבד שהדבר נעשה תוך יידוע הצד השני למשא ומתן.
כך, למשל, נקבע, בעניין רשת דובדבן, כי "אמנם, לכאורה, אין מניעה לנהל משא ומתן מקביל אולם יש לעשות זאת בשקיפות באופן גלוי וברור לכל הצדדים הנוגעים בדבר ובאופן המאפשר לכל צד להיערך בהתאם. אין לנהל משא ומתן תוך יצירת מצג כלפי צד אחד שעומד להיכרת עימו הסכם בעוד שבפועל מתנהל במקביל משא ומתן נוסף, על אחת כמה וכמה כאשר נמצאים בשלבים מתקדמים במשא ומתן והושגה הסכמה עקרונית לגבי מרבית הפרטים המהותיים". בעניין אוליאל הוטעם, כי "ניהול משא ומתן במקביל עם מציעים שונים אינו פסול לכשעצמו, שהרי כל מוכר רשאי למקסם את הרווחים ולבחור בהצעה הטובה בעיניו. עם זאת, מוכר שעושה כן, צריך להעמיד את המציעים על כך שהוא מנהל משא ומתן מקביל או לכל הפחות כי הוא אינו מתחייב שלא לעשות כן".
36. אלא, שבענייננו, כאמור, וכפי שקבעתי לעיל, מצאתי לדחות את טענות התובעים כי התנהל משא ומתן מקביל עם אולגה, ולקבוע כי הקשר עם אולגה נוצר, רק בשעות הערב המאוחרות של יום ה', 21.12.2017, ובעקבותיו נפגשו הצדדים למחרת. בנסיבות אלו, כאשר הסברו של הנתבע לעצם קיומה של הפגישה עם אולגה בשלב זה (בהתחשב בעובדה שסופי, אשר יזמה את הפגישה בעקבות פנייתה המחודשת של אולגה, לא היתה מיודעת בשלב זה אודות המשא ומתן שהתנהל עם התובעים) הניח את דעתי, אינני סבורה כי יש מקום לקבוע כי הנתבעים נהגו בחוסר תום לב בעצם הפגישה עם אולגה, שעה שכאמור, משא ומתן מקביל לא התנהל.
עוד כפי שקבעתי לעיל, הסיבה (ולמצער, הסיבה המכרעת) שבעטייה הפסיקו הנתבעים את המשא ומתן עם התובעים, לא הייתה העובדה שאולגה הניחה על השולחן הצעה גבוהה יותר. כזכור, גם לאחר קבלת ההצעה הגבוהה יותר מצד אולגה (שהייתה הפעם רצינית ומתאימה גם מבחינת מועד הפינוי), וחרף מכבש לחצים שהפעילה עליהם סופי, הנתבעים לא התפתו, כאמור, דחו את ההצעה בהודעה מפורשת ודבקו במשא ומתן עם התובעים גם לאחריה.
יוער, כי אף שבחלק מן המקרים שנדונו בפסיקה נקבע, כי פרישה ממשא ומתן, ברגע האחרון, בשל קבלת הצעה גבוהה יותר, עולה כדי חוסר תום לב (ראו, בנוסף לאלו, גם: עניין צדוק ועניין הראל), אינני משוכנעת, כי עצם העדפת הצעה גבוהה יותר, כשלעצמה, מהווה מניה וביה חוסר תום לב. הרצון להשיא רווחים הוא טבעי ולגיטימי, וכל מקרה, כמובן, נבחן לפי נסיבותיו. עוד כפי שהערתי, אף בענייננו, לא מן הנמנע, כי גם כאשר גמלה בליבם של הנתבעים בסופו של דבר ההחלטה לחדול מן המשא ומתן עם התובעים, היה לעובדה שבאותו שלב הייתה על הפרק הצעה אחרת, גבוהה יותר, משקל כלשהו. עם זאת, שוכנעתי, כאמור וכמפורט בהרחבה לעיל, כי הסיבה המכרעת להחלטה זו (שהתקבלה, כזכור, שעות לאחר שדחו את אותה הצעה) לא הייתה קשורה כלל ועיקר לגובה ההצעה, כי אם לדברים שהתגלו לנתבעים אודות התנהלות התובעת. מטעם זה, אף לפי הפסיקה אליה הפנו התובעים, אין מקום למסקנה, כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב בכך שהעדיפו הצעה גבוהה יותר שהוצעה להם ברגע האחרון, וזאת משעה שבבסיס החלטתם עמד טעם משמעותי אחר, וזאת בניגוד למקרים שנזכרו לעיל, שם נקבע, כי הטעם היחיד לפרישת המוכרים מן המשא ומתן הוא העובדה שקיבלו הצעה גבוהה יותר, אשר עליה אף לא טרחו לגלות לקונים על מנת לאפשר להם לשפר את הצעתם.
37. נותרנו, אפוא, עם השאלה, האם העובדה שהנתבעים החליטו – מן הטעמים שפורטו לעיל - לפרוש מן המשא ומתן עם התובעים, אחר הצהרים של יום א', כפסע לפני החתימה, לאחר שכל התנאים (ולמצער רובם ככולם) סוכמו, ומבלי שהייתה לתובעים כל סיבה לחשוש שכך יהיה, מהווה התנהלות שלא בתום לב.
אימתי תיחשב פרישה ממשא ומתן כהתנהלות בחוסר תום לב
38. בהלכה הפסוקה נקבע, כי כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירת דעתו המלאה להתחייב בחוזה, ובלבד שהפרישה נעשית בתום לב. השאלה מתי תיחשב פרישה ממשא ומתן ככזו שנעשתה בחוסר תום לב, נבחנת בהתחשב במכלול נסיבות העניין, לרבות השלב אליו הגיע המשא ומתן עד הפרישה, והטעמים שעמדו בבסיסה.
כך סוכמו הדברים ע"י בית המשפט העליון בעניין אזערי:
"נקודת המוצא היא כי לכל צד במשא ומתן הזכות שלא להתקשר בסופו של דבר בחוזה (חופש החוזים במובנו השלילי). כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה. "המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב: כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב... פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו" (ספרה של פרופ' ג. שלו, דיני חוזים (תש"ן) בעמ' 50, וכן בספרם של ד' פרידמן ונ' כהן הנ"ל בעמ' 591-599).
עם זאת, אין לתת למגבלה זו, שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, משמעות רחבה מדי, אשר תפגע בעקרון חופש החוזים. עמד על כך הנשיא שמגר בע"א 251/84 (חברת ס.ג.פ להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463, 467) כשאמר, כי:
"סעיף 12 הנ"ל אינו בא לכפות על אלו המנהלים משא ומתן את החובה לכרות חוזה בכל תנאי ובכל מחיר ולחייב בפיצויים את כל מי שמחליט, לפי מיטב שיקולו ומצפונו, שעיסקה פלונית המוצעת לו אינה כדאית ואינה רצויה, וזאת גם אם מתברר, כי הוא שגה בכך מבחינה אובייקטיבית. סעיף 12 דן במערכת נסיבות מוגדרת ומיוחדת אשר עניינה סטייה מנורמה מוסרית, החלה על כל אלו המנהלים משא ומתן"...
השופט מצא סיכם את ההלכה בע"א 416/89 (גל אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2) 177, 185) כך:
"הכלל הוא, כידוע, שלכל צד למשא ומתן עומדת הזכות העקרונית לפרוש ממנו בכל עת. אך גם פרישה ממשא ומתן צריך שתיעשה בתום לב; ו'המגבלה עיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב' (פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 50). פרישה ממשא ומתן, שאינה מודרכת על ידי שיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו, חשודה כנגועה בהיעדר תום לב (הגם שלא תמיד הינה, בהכרח, כזאת: ע"א 251/84, בעמ' 467). לאמור: שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזהים (חלק כללי) על מקרה של הסתלקות ממשא ומתן טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים; שכן ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא ומתן".
וראו בהקשר זה גם ע"א 2071/99 פנטי נ' יצהרי, פ"ד נה(5), 721 וכן עניין אוליאל.
39. בענייננו, אני סבורה, כי אין מקום לקבוע כי פרישתם של הנתבעים מן המשא ומתן נגועה הייתה בחוסר תום לב.