7. זאת ועוד. נוכח מוחלטות ההגנה ועמימות ההיגדים שבחקיקה המגדירה את גבולותיה, צמצמה הפסיקה את אפיון המקרים עליהם היא חלה, בדרך של הצבת תנאים להחלתה.
בע"א (נצרת) 1233/07 אשל נ' עטר [פורסם בנבו] שהוזכר לעיל לא נפרשה אותה הגנה מוחלטת על המפרסם משהפרסןם לא עמד במבחן "סדר היום" שנקבע בפסיקה שקדמה לחוק: "...במקרה דנן, פרסם המשיב עובדות שאינן נכונות, כאשר אין זה מתפקידו כראש מועצה לפרסם עובדות לא נכונות או לא בדוקות, אשר אינן קשורות לנושאים שהיו חלק מסדר יומן של מליאת המועצה וועדת הביקורת, ונאמרו כולן על רקע אישי...הדעת אינה נותנת, כי יתאפשר לנושאי משרות ציבוריות לפרסם כנגד אחרים, ולו עובדי הרשות, דברי בלע שאינם נכונים, תוך שהם חוסים בצילה של הוראת הסעיף... אף לא מצאתי כי ניתן לו היתר כל שהוא על ידי רשות מוסמכת, כאשר, כאמור, דבריו אף לא התייחסו לנושאים אשר עמדו על סדר יומן של ישיבות אלה. משכך, אני קובע כי דבריו המלעיזים של המשיב אינם חוסים בצילה של הגנת סעיף 13(9) חוק".
בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק הדין לעיל, נדחתה, כאמור, ע"י בית המשפט העליון, שאמנם לא הכריע בשאלה האם הגנת סעיף 13(9) כפופה לקיום זיקה - מבחן "סדר היום", וזו נותרה פתוחה, אך דחה את הבקשה בנימוק לפיו גם אם חלה הגישה המסייגת הדורשת זיקה - דין הערעור להידחות מש"תיפקודה של המשיבה כלל לא עמד על סדר היום" (רע"א 8629/08 עטר נ' אשל [פורסם בנבו]).
גם בע"א 844/12 מולקנדוב נ' פורוש [פורסם בנבו] העירה כבוד השופט חיות כי "השאלה האם ראוי ליתן חסינות מוחלטת ללא סייג לדברים שנאמרים על ידי אדם ה'רשאי לעשות' כן על פי היתר של רשות מוסמכת, היא שאלה נכבדה וניתן להעלות על הדעת מקרים... אשר בהם לא יהיה זה ראוי ליתן חסינות כזו. כך למשל כאשר הפרסום נעשה בהרשאה אך שלא לצורך, בחוסר תום לב או בזדון ממש...".
הנה כי כן, גם בית המשפט העליון לא שולל את ההימנעות מהחלת החסינות המוחלטת על פרסום שאינו עונה על מבחן סדר היום או על פרסום שנעשה "לא לצורך, בחוסר תום לב או בזדון".
8. צמצום יריעת הפרסומים עליהם תחול ההגנה המוחלטת שבסעיף 13(9) אף נדרש מתכלית ההגנה, שהיא הצורך לאפשר לעובד ציבור למלא את תפקידו.
בעניין מולקנדוב לעיל נאמר ע"י כבוד השופט דנציגר כי:
"תכליתו של סעיף 13 הוסברה כהענקת 'זכייה מוחלטת לפרסומים, הנוגעים לתחום תפקידם של ממלאי תפקידים רשמיים ושל רשויות רשמיות'......ההגנה נועדה לאפשר לאותם בעלי תפקידים לבצע את הפרסומים הנדרשים לצורך פעילותם באופן המיטבי הנדרש לצורך ביצוע התפקיד, ללא מורא מתביעות אישיות בגין לשון הרע; זאת, מתוך הנחה כי עצם ההתמודדות עם תביעות כאמור עלולה להרתיע את בעל התפקיד ולהפריע לו בביצוע תפקידו. הרציונל הספציפי של תת-סעיף (9) הוא לאפשר לרשויות הרשמיות של המדינה לפעול, במסגרת... סמכויותיהן כדין, מבלי לחשוש כי תהיינה מאוימות מפני תוצאות משפטיות בשל התבטאויות הקשורות בתפקידן..." (פסקות 49-52, ההדגשות בקו של הח"מ).
גם המלומדים חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר, בועז שנור בספרם דיני לשון הרע: הדין המצוי והדין הרצוי (מהדורה שנייה מורחבת, התש"ף-2019, עמודים 376-378) מדגישים כי ההגנה ניתנת לרשויות המדינה ולעובדי הרשות השלטונית:
"מדובר בפרסומים של רשות רשמית מרשויות המדינה, או בפרסומים מטעם רשות שכזו, שנעשו על פי היתר או חובה משפטיים. הגנה זו נחוצה מאחר שנציגיהן של רשויות המדינה מקיימים במהלך עבודתם דין ודברים שוטף עם גורמים רבים ונוהגים לתת פומבי להחלטותיהם, ובמסגרת זו אף פוגעים פגיעה בלתי נמנעת בשמם הטוב של פרטים הבאים איתם במגע. יתרה מזו, הרשויות ועובדיהן עשויים להיתבע גם בגין פעולות פיזיות או משפטיות שנקטו, להבדיל מהתבטאויות שפרסמו... יודגש כי מאחר שהרישא של סעיף 13 קובע באופן כללי וגורף, ומבלי להתייחס למיהות הנתבע, כי כל אחד מהפרסומים הנדונים בסעיף 'לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי', המשמעות היא שהן המדינה או הרשות השלטונית הרלוונטית, הן עובד המדינה שביצע את הפרסום בפועל, חוסים בצל החסינות... " (ההדגשות בקו של הח"מ)
לפי פקודת הנזיקין "עובד ציבור"– עובד המדינה או עובד רשות ציבורית, לפי הענין". חבר מועצה רגיל (הגם שחבר מועצה יכול לחבוש כובע של "אדם הממלא מטעם הרשות הציבורית תפקיד על פי חיקוק", למשל אם הוא חבר בוועדות משנה של תכנון ובניה. המערער לא טען שמילא תפקיד שכזה) אינו עובד מדינה הוא גם אינו עובד הרשות המקומית. הוא נבחר ציבור. אין זה מובן מאליו אפוא כי חבר מועצה, יזכה לחסינות מוחלטת שנועדה לאפשר לעובד ציבור למלא את פקידו.
9. איני סבורה כי ע"א 241/60 בנימין תיק נ' אברהם קריניצי [פורסם בנבו] יכול לשמש אדן להצדקת החסינות המוחלטת לכל אמירה שנאמרה ע"י חבר מועצה בישיבת מועצה, משפסק הדין ניתן טרם חקיקת חוק אסור לשון הרע, מה גם שמי שפרסם את הדברים נושא פסק הדין היה ראש העיר, שמתוקף סמכויותיו יכול להיחשב כ"אדם הממלא מטעם הרשות הציבורית תפקיד על פי חיקוק", ודבריו נאמרו כחלק ממילוי תפקידו באכיפת דיני התכנון והבניה ושמירת השטחים הציבוריים.
10. גם פסק הדין שניתן ברע"א 1104/07 חיר נ' גיל, [פורסם בנבו] שקבע כי החסינות שחלה על דברים הנאמרים תוך הליך משפטי - סעיף 13(5) - היא מוחלטת, אינו אמור להשליך בהכרח על החסינות לפי סעיף 13(9) מכמה סיבות מצטברות: אחת - לשון סעיף 13(5) היא ברורה וחד משמעית. היא מגדירה במדויק מיהו המפרסם, והיא מציבה תנאי אחד ויחיד לקיומה של החסינות הנ"ל – והוא אמירת הדברים "תוך כדי דיון", קרי: מבחן הזירה במובחן ממבחן התוכן; שתיים- הסייג אותו ביקשו מותבים לא מעטים להחיל על הדיון לפיו הפרסום ייעשה "לצורך הדיון ובקשר איתו" נכלל במקור בחוק, אך נשמט ממנו על-פי הוראת סעיף 7 לחוק לשון הרע (תיקון), התשכ"ז-1967, דבר המלמד על שהמחוקק ביקש בכוונת מכוון למנוע בירור תוכני באשר לקשר שבין התבטאות שנאמרה תוך כדי דיון משפטי לבין נושא הדיון; שלוש – קיומו של גוף מפקח – לשכת עורכי הדין- אשר מוסמך לנקוט בהליכים המשמעתיים המתאימים המעוגנים בחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 ובכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 נגד עורכי דין המשתלחים בחבריהם.
כל אלו אינם מתקיימים בחסינות נושא סעיף 13(9).
11. חברתי מפנה גם לפסק הדין גם בבג"ץ 990/92 מורדוב נ' עיריית תל אביב, [פורסם בנבו] שם ציין בית המשפט "...ספק בעיניי אם העירייה אחראית בגין פירסום לשון הרע הכלול בפרוטוקול ישיבותיה. לכאורה עשויה לעמוד לעירייה הטענה כי הפירסום מותר (על-פי סעיף 13(9) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965)...", אלא שהפרסום עליו מדובר בבג"ץ מורדוב לגביו נבחנה האפשרות להחלת ההגנה אינו האמירה עצמה במועצת העירייה, כי אם פרסום הפרוטוקול על ידי העירייה, העונה לכאורה על דרישות הסעיף.
12. לטעמי אין די בכך שעל סדר היום עמדו שאלות "בחירת מ"מ ראש העיר" ו"בחירת סגני ראשי העיר", כדי להכשיר ביקורת שאינה מכוונת לתפיסת עולמו של מועמד זה או אחר, כישוריו או מעשיו, אלא מייחסת לו מעשי עבירה חמורים, שאינם אמת, מהם מתבקש היסק בדבר אי התאמתו לתפקיד. אין לקבל כי כל אימת שיציג אדם מועמדות לתפקיד, יוכל יריבו לפרסם אודותיו אמירות והשמצות, בלא בסיס עובדתי באשר הוא, משל אין דין ואין דיין.
13. על רקע ההידרדרות בחומרת ההתבטאויות בשיח הציבורי, וכשאנו עדים להשתלחויות נטולות רסן, פוגעניות, שאין להן קשר מהותי לאמת, גם לא תרומה לדיון ולשיח, וכשלפנינו סעיף חוק שלשונו ברורה ומצומצמת הפורשת את החסינות רק על פרסומים שלפי דין ולפי היתר, אין מקום לטעמי לנקיטת פרשנות מרחיבה ומקלה, היוצקת אל החוק תוכן לא רצוי, שלא נדרש מלשון החוק, גם לא מתכליתו, ואין מקום להפוך את ישיבות המועצה, אף שנתכנסו כדין, לבמה להטלת רפש בחסות החוק.
14. לעמדתי יש לדחות את הערעור ולחייב את מגישו בהוצאות.
יהודית שבח, שופטת, סג"נ
השופט י. אטדגי:
1. אני מסכים עם מסקנתן של שתי חברותי ביחס לפרסומים שנעשו בפייסבוק, מהטעמים שהובאו בחוות דעתה של השופטת יעקובוביץ.
ביחס לדברים שנאמרו בישיבת המועצה, אני מסכים עם מסקנתה של השופטת שבח, מהטעמים שבחוות דעתה ומבקש להוסיף עליהם בקצרה.
2. בפסק דין חיר נדונה בעיקר תחולתו של סעיף 13(5) לחוק , שעינינו (דברים שנאמרו על ידי בעל סמכות שיפוטית או תוך כדי דיון משפטי) שונה במהותו מענייננו שבו נדונה תחולתו של סעיף 13(9) (פרסום שהמפרסם חייב לעשות על פי דין וכו').
בפסק דין מולקנדוב (שניתן מספר שנים לאחר מכן) סבר כב' השופט דנציגר שהדברים שקבעה דעת הרוב בענין חיר יפים גם לענינו של סעיף 13(9),"היינו, המחוקק קבע הגנה מוחלטת , אשר תחול ללא סייג בהתקיים הנסיבות המפורטות בסעיף. משעה שהפרסום נאמר בנסיבות הקבועות בסעיף המשנה הרלוונטי , הרי שאין מקום לבחון את תוכן הדברים, את היסוד הנפשי או כל נסיבה אחרת שהיא חיצונית לסעיף" (פסקה 54).
כב' השופטת חיות הצטרפה לתוצאה שאליה הגיע השופט דנציגר, "ולפיה דין הערעור להידחות בשל החסינות המוחלטת הנתונה למשיבים מכוח סעיף 13(9) לחוק לשון הרע...", אך מדבריה בהמשך (פסקה 4 לחוות דעתה, כפי שהם צוטטו לעיל בחוות דעתה של השופטת שבח) עולה, כי השאלה האם דברים שנאמרו "בחוסר תום לב או בזדון ממש" על ידי אדם ש"רשאי לעשות " את הפרסום "על פי היתר של רשות כאמור" (היינו, החלופה השלישית מתוך שלוש החלופות המנויות באותו סעיף) נהנים מחסינות מוחלטת, נותרה פתוחה (כב' הנשיאה נאור הצטרפה לתוצאה ולא חיוותה את דעתה בנושא זה).
המסקנה היא, לכן, כי לדעתי, פסיקת בית המשפט העליון לא מחייבת אותנו להגיע לתוצאה המוצעת בחוות דעתה של השופטת יעקובוביץ (במיוחד אם אנו מצרפים את דעת המיעוט של כב' השופט רובינשטיין בפסק דין חיר), וכי ניתן להגיע גם לתוצאה המוצעת בחוות דעתה של השופטת שבח, הנכונה יותר בעיני בנסיבות ענייננו, כאשר דבריו של המערער נאמרו על רקע יריבות אישית ופוליטית עם המשיב שתמך במתחרהו בהתמודדות על ראשות העירייה, בלי שבחן את אמיתות דבריו, וללא כל יחס לתועלת שהציבור עשוי היה להפיק מהם, כלומר: בחוסר תום לב ובזדון.
3. גם המשפט העברי, שגישתו בהקשר לאיסור הוצאת לשון הרע מחמירה במיוחד (ראו: הרמב"ם, משנה תורה, הלכות דעות, פרק ז', וספרו המונומנטלי של ר' ישראל מאיר הכהן מראדין, הידוע בכינוי "החפץ חיים" על שם הספר בשם זה שהקדיש להלכות איסור לשון הרע), מתיר בנסיבות מוגדרות ומצומצמות לספר לשון הרע כאשר יש תועלת בכך, אולם בכפוף לכך שיתמלאו מספר תנאים, כפי שנמנו בספרו של "החפץ חיים" (חלק א', כלל י'), וביניהם, "שיכוון לתועלת...ולא להנות ח"ו [חס וחלילה] מהפגם ההוא שהוא נותן בחברו, ולא מצד שנאה שיש לו עליו מכבר", ובלשוננו: חוסר תום לב וזדון.
יונה אטדגי, שופט
התוצאה
בדעת רוב השופטים שבח ואטדגי, וכנגד דעתה החולקת של השופטת יעקובוביץ – הערעור נדחה.
המערער ישלם למשיב הוצאות משפט בסך 20,000 ₪.
העירבון שהפקיד המערער, על פירותיו, יעבור למשיב על חשבון ההוצאות, באמצעות באי כוחו.
ניתן היום, י"א ניסן תש"פ, 05 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.
יהודית שבח, שופטת, סג"נ
אב"ד
יונה אטדגי, שופט
שלומית יעקובוביץ, שופטת