48. אם לא די בכך שהאב המנוח בחר להוריש את הזכויות בדירה הרשומה ע"ש החייבת לילדיו, יש לקחת בחשבון גם את טענות החייבת והאח יצחק, כי החייבת העניקה לו את הדירה בהענקת מתנה ללא תמורה, בשנת 2008.
גם כאן הנושה ובעקבותיו הנאמן והכנ"ר ביקשו לתלות תילי תילים של מסקנות בכך שעו"ד קאירי-בכור שערכה את תצהירי ההענקה ואימתה אותם, לא הוזמנה על ידי החייבת והאח להופיע. על כך אומר, שפרקליט אשר מאמת חתימת לקוח על תצהיר אינו חייב להיות מוזמן כדבר שבשיגרה לבתי המשפט, כל אימת שמתגלע סכסוך ביחס לעסקה שלצורך כריתתה נחתם התצהיר. אין צורך להפליג עד לחיסיון המוחלט הקיים בסעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971 במערכת היחסים בין פרקליט לבין לקוחו. די בכך שנבין כי אימות של תצהיר אינו מחייב התייצבות של הפרקליט המאמת בבית המשפט, שכן לא תמיד הוא יודע, ולא מוטלת עליו החובה לדעת, את הרקע ואת נסיבות העסקה.
49. אוסיף ואומר, כי השאלה עלתה לפני גם בישיבת יום 4.4.2019 ומתוך האג'נדה המפורטת לעיל, קיבלתי את התנגדותו של ב"כ האח עו"ד שטרן ולא התרתי תשובה לשאלה זו (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 3 – 5).
בכל זאת עורר הנושא שאלה נוספת אצל ב"כ הנושה עו"ד פלץ והתשובה שניתנה על-ידי האח בעמ' 11 לפרוטוקול בין הש' 15 – 17 מדברת לטעמי בעד עצמה:
"ש. עו"ד קהירי שלא השלימה לכם את העסקה ב-2008 פנית אליה?
ת. היא הפסיקה לעבוד, יצאה מהמקצוע. אני אלך לשפוך מלח? דבר שני, אני שכלתי ילד בגיל 24 מסרטן, יכלתי לתבוע את הרופא ולא עשיתי את זה. מה אני צריך לעשות עכשיו לקהירי?"
כלומר, עו"ד קאירי-בכור עזבה את המקצוע, וממילא זימונה לעדות לא היה מועיל. כל זאת מבלי להפליג להשערות בדבר עזיבת המקצוע והשלכתה על השלמת הרישום.
50. הנה כי כן, לאחר שקבעתי כי יש ליתן תוקף לעסקת המתנה בין החייבת לאחיה, על אף העדר הסכם מכר, יש לבחון עתה כיצד יש להגדיר את העברת הזכויות –
האם כמתנה ? האם כאיזון משאבים בין שני האחים בירושת האב ? וכיצד הדבר עולה בקנה אחד עם העובדה שהאח השלישי יעקב המתגורר בקנדה לא היה שותף לאיזון משאבים זה ?
51. שני האחים המבקשים ראו תחילה את העברת הזכויות בדירה, ולו בפן המשפטי, כמתנה. כך זאת במסמכי העברה שנחתמו אצל עו"ד קאירי-בכור.
52. החיקוק הרלוונטי לענייננו הוא חוק המתנה תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה").
בסעיף 1 בו מוגדרת מהות המתנה:
"מהות המתנה
1. (א) מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה.
(ב) דבר-המתנה יכול שיהיה מקרקעין, מטלטלין או זכויות.
(ג) מתנה יכול שתהיה בויתורו של הנותן על זכות כלפי המקבל או במחילתו של הנותן על חיוב המקבל כלפיו".
53. להוראות סעיף קטן 1(ג) יש חשיבות בענייננו, משום שהוא מיישב את כל הספקות שהעלה הנושה ובעקבותיו הנאמן והכנ"ר ביחס להגדרת העסקה. שכן, אם האח יצחק ויתר לחייבת על זכויותיו בכספים שהותיר אחריו האב המנוח חלף קבלת הזכויות בדירה מאת אחותו החייבת, הרי עדיין נכנס הדבר להגדרת מתנה. הוא הדין, אם בדרך זו ויתרו האחים זל"ז על כספים שניתנו לחייבת בעבר על ידי האב, כתוצאה מערבותו והכספים שמומשו בגינה כלפי העסק של החייבת ובעלה.
54. ההגדרה המשפטית היא אפוא מתנה. ראינו כי סעיף 2 לחוק המתנה קובע:
"מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה".
לעניין עסקת מתנה – ראו את פסק דינו של בית המשפט העליון שניתן לפני ימים בודדים (מפי כב' השופטת ברון, בהסכמת כב' השופטים הנדל ווילנר) בע"א 3354/18 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, 23.3.2020) במיוחד בפסקה 18 שם, על אינטרס ההסתמכות של מקבל המתנה, ורצונו החופשי של המעניק.
זאת ועוד – סעיף 6 לחוק המתנה, שכותרתו "דרכי ההקניה", קובע כי:
"הבעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון".
בע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח פ"ד נח(2) 106, 116 (2003), נאמר על ידי כב' השופט, כיום הנשיאה, חיות, בהסכמת כב' הנשיא דאז ברק וכב' השופטת פרוקצ'יה, כדלקמן:
"כאשר "דבר-המתנה" הוא זכות בעלות במקרקעין, תחול הוראת הסיפה של סעיף 6 לחוק המתנה, שכן דרך הקנייתה של זכות במקרקעין מוסדרת בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. על-פי חוק המקרקעין, עיסקה במקרקעין טעונה רישום, וכל עוד לא נגמרה העיסקה ברישום, רואים בה כהתחייבות לעשות עיסקה. בכך כופה הוראת הדין הספציפית שבסעיף 7 לחוק המקרקעין את משטרה על ההסכם שבין הצדדים, ומכוחה הופכת עיסקה ריאלית לעיסקה אובליגטורית".
ובהמשך שם:
"במילים אחרות, כאשר "דבר-המתנה" הוא זכות במקרקעין מותנה קיומה של "מתנה לאלתר" ברישום הזכות על שם מקבל המתנה בלשכת רישום המקרקעין, כדרישת סעיף 7 לחוק המקרקעין, וכל עוד לא בוצע הרישום, אין בפנינו הקניה, כמובנה בסעיף 2 לחוק המתנה".
ראו גם:
ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ פ"ד מ[1], 321, 323;
ע"א 1284/92 רתם נ' רתם פ"ד מט(5) 257, 260;
מ' א' ראבילו "התחייבות ליתן מתנת מקרקעין" ספר ויסמן (ש' לרנר, ד' לוינסון-זמיר עורכים, תשס"ב) 561;
55. בהתאם לפסיקה ובהינתן העובדה שהדירה עדיין רשומה על שם החייבת, הרי שלפנינו עסקת מתנה במקרקעין בין החייבת לאחיה שלא הושלמה ברישום. לאור זאת, עסקינן בזכות אובליגטורית ולא בזכות קניינית.
56. מכאן, עולה השאלה האם זכותו של המעקל המאוחר גוברת על זכותו האובליגטורית של האח לקבל את הדירה במתנה?
נוסח אחר: לפנינו תחרות זכויות בין התחייבות מוקדמת לתת מתנה לבין עיקול מאוחר.
נקודת המוצא לדיוננו היא ההלכה שנקבעה בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נ"ג (4) (1999) (להלן: "הלכת אהרונוב"), שם נקבע כי התחייבות מוכר להקנות בעלות במקרקעין היא בבחינת זכות "מעין קניינית", שכוחה יפה כלפי צדדים שלישיים אף טרם רישומה. בהתאם להלכת אהרונוב, זכות זו גוברת על זכותו של נושה המטיל עיקול על המקרקעין, לאחר עסקת המכר, אף אם הקונה לא רשם לזכותו הערת אזהרה.
נראה כי המקור הנורמטיבי לביסוסה של הלכת אהרונוב נמצא באופי המעין קנייני שניתן בסעיף 9 לחוק המקרקעין לזכותו של הקונה בעיסקת מקרקעין שלא נרשמה, שזו לשונו:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".
השאלה האם יש להחיל הלכה זו כאשר העסקה הקודמת לעיקול היא עסקת מתנה שלא נסתיימה ברישום, נותרה בצריך עיון בע"מ 1516/99 לוי נ' חג'אזי, פ"ד נ"ה(4), 730 (2001), ובהמשך הוכרעה בע"א 11502/05 לאניאדו נ' הולנד ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 24.2.2008) (להלן: "הלכת לאניאדו"). בהלכת לאניאדו נקבע כי במקרה המתואר, ידו של המעקל המאוחר בזמן – גוברת.
עם זאת, הלכת לאניאדו אינה קובעת באופן גורף כי ידו של המעקל המאוחר תמיד תהא על העליונה, ויש לקרוא הלכה זו בזהירות שכן היא מושתתת בעיקרה על מבחן תום הלב של נותן המתנה והחשש כי ההתחייבות למתנה מונעת מרצון להברחת רכוש מהנושים.
ראו:
פסק דינו של כב' השופט עמית (בהסכמת כב' השופטים רובינשטיין וג'ובראן כתוארם אז) בע"א 8630/08 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' צרפתי, פסקה 5 (פורסם בנבו, 29.4.2010);
פסק דינו של כב' השופט סולברג (בהסכמת כב' המשנה לנשיאה (כתוארה אז) נאור וכב' השופטת ברק-ארז) בע"א 1629/11 יצחקי נ' וכטר (פורסם בנבו, 4.11.2012).
כלשון בית המשפט העליון (ניתן מפי כב' השופט אלון בהסכמת כב' השופטים פרוקצ'יה ורובינשטיין) בהלכת לאניאדו:
"יהיו ודאי מקרים בהם גם בתחרות שבין מקבל המתנה לבין הנושה תגבר ידו של מקבל המתנה. הבחינה העיקרית לאותם המקרים תהיה בבחינת תום הלב של נותן המתנה והמקבל והסרת כל ספק סביר שמא ההתחייבות למתנה נובעת מניסיון להברחת רכוש מנושי הנותן ונסיונו לשימור הרכוש במסגרת בני המשפחה או החברים הקרובים לו...
...ראש וראשון לאלה יהיה בהוכחת תום הלב של נותן המתנה ונסיבות נתינתה ובהפרכת והסרת כל ספק סביר שמא נועדה אותה המתנה להברחת הנכס מנושיו או למטרה בלתי ראויה אחרת".
(שם, פסקה 9).
57. בענייננו, אין חולק כי החייבת לא ביקשה לחזור בה בשום שלב מעסקת המתנה. הדבר נתמך היטב בעובדות. ראינו כי החייבת לא עשתה שימוש בדירה מכאן ואילך לצרכיה האישיים. שני המבקשים העידו לפני, ואני מאמינה, כי מאותו מועד ואילך האח יצחק הוא שקיבל לידיו את הדירה ואת הזכויות הצומחות ממנה ואף את החובות הכרוכות בה. הוא זה שטיפל בחוזי השכירות והוא זה ששילשל לכיסו את התמורה. הוצגו אסמכתאות לכך שהאח יצחק הוא זה שהיה המוציא והמביא מול הרשויות השונות בנוגע לאותה דירה למשל חשבונות החשמל, המים והעיריה. הוא זה שהיה בקשר עם השוכרים.
נכון, שמה של החייבת נזכר בחוזים כמשכירה, משום שרישום זכויות הבעלות על שמה לא השתנה, אך פרט לנתון זה האח יצחק נהג בדירה מנהג בעלים לכל דבר ועניין.
כך אמר האח בעדותו עמ' 12 לפרוטוקול ש' 1 – 5:
"ש. לפי הכתוב פה שאל אותך חברי לגבי המילה "לרבות" האם בתקופה הזו ב-2008, שזה כשמונה חודשים אחרי שהאבא נפטר, אתה בקשר עם השוכרים, מנהל את הדירה?
ת. אני מהיום הראשון שאבא שלי עזב את העולם ניהלתי את הכל לגבי הדירה, אינסטלציה וכל מיני עניינים, מה שהיה צריך בעניין השוכרים, הכל אני האדם היחידי שניהלתי את הכל בדירה".
58. בבחינת הענקת מתנה על ידי החייבת לאח יצחק בראשית שנת 2008 יש לבחון עתה, האם מדובר, כפי שרמז הנושה, בהעברה פיקטיבית ובמטרה למלט את הנכס מידי נושים. לצורך כך יש חשיבות לשאלה, האם החייבת ובעלה היו נתונים בקשיים כלכליים בעת ביצוע ההעברה.
שני האחים העידו שמצבה הכלכלי של החייבת בשנת 2008 היה מצוין ולעומת זאת מצבו הכלכלי של האח יצחק היה בכי רע. כך אמר האח בעדותו (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 28 – 31):
" ...מלי מצבה היה מצוין, היתה לה דירה בבת ים קומה 5 ברוטשילד 56, דירה טובה בבלוך. היא פשוט מאוד ראתה שמצבי שלא עבדתי, נפטר לי ילד בגיל 24, אישה בגיל 45, יש לי ילד מפגר נמצא במוסד בראש העין אז היא עזרה לי".
החייבת עצמה העידה בעמ' 14 לפרוטוקול ש' 2 – 3:
"אני חתמתי ב-2008, שאני מעבירה את הבית לאחי בתמורה לכספים שהייתי עם אבא שלי בחשבון בנק. אני לא רכשתי שום נכסים, ב-2008 מצבי הכלכלי היה מצוין.
גרסה זו למצב כלכלי איתן של החייבת ובעלה בשנת 2008 בעת ביצוע ההעברה, מצאה תימוכין גם בבקשה 22 בתיק זה. שם צורפו מסמכים המעידים על מצבם הכלכלי של החייבת ובעלה בבנק לאומי, חשבונות 701390/40, 120900/98 סניף כיכר רבין נספחים 1.3 ו- 1.4 לאותה בקשה.
כפועל יוצא, הוכח להנחת דעתי כי החייבת ובעלה היו במצב כלכלי איתן בשנת 2008 בעת החתימה על העברת הזכויות בדירה לידי האח יצחק.
59. עוד יש מקום לציין, כי החייבת ובעלה עשו שימוש בכספים שקיבלו מאביה המנוח של החייבת, כדי לצמצם ולפרוע חובות. גם כספים שנלקחו מחשבונותיו – חילוט בגין ערבות נספחים ד' לתצהיר החייבת ונספחים 1.1 ו- 1.2 לבקשה מספר 22. על פני הדברים, מדובר באנשים הגונים שעשו באותה עת את המיטב כדי לתפעל את עסקיהם ולעמוד במילוי התחייבויותיהם. יתר על כן, אילו החייבת הייתה נוכלת שמבקשת למלט את הזכויות בדירה מפני נושיה, חזקה שלא הייתה ישנה על הזכויות והייתה דואגת להשלמת העברת הזכויות בדירה לאח יצחק. דווקא העובדה שהדבר לא נעשה מלמדת אותי על כנות ההעברה.
ככלל, ההתנהלות המשפחתית של כל הנוגעים בדבר ביחס לדירות ולרכוש, נחזית כהתנהלות של אנשים ישרי דרך. בני משפחה קרובים שאינם מקפידים זה עם זה ודואגים לצורכי האחר. האח העיד לפני בישיבת יום 9.4.2019 כי האב הסתלק מהזכויות בעיזבון לטובת החייבת, משום שהוא ואחיו היו באותה עת נשואים ובעלי משפחות והיא הייתה צעירה והתגוררה עם אביה באותה דירה (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 15 – 18, עמ' 8 ש' 1 – 2).
אני מקבלת באופן מלא את עדותו הצלולה של האח אשר אמר בעמ' 8 לפרוטוקול ש' 32:
"אף אחד לא דש ולא עבד על הדירה ולא חשב על הדירה".
60. במסגרת זו חשוב לקחת בחשבון, כי גם לאחר שמצבם הכלכלי של החייבת ובעלה התדרדר, עד כדי כך שפנו לנושה חוץ בנקאי, הנושה פרי פייד בע"מ, בשום שלב הם לא חשבו ולא מישכנו את הדירה נשוא ההליך הנוכחי כבטוחה לפירעון חובותיהם. הם אף לא נקטו אקט של מכירת אותה דירה, למרות שראינו כי דירות אחרת שהיו בבעלות החייבת עת, נמכרו על ידה לצורך פירעון חובות העסק. הן דירה באותה כתובת ברח' רוטשילד 56 בת-ים ( סעיף 23.4 לתצהירה, והסכם מכירתה, נספח י"ד שם) , והן דירתו של בעלה שמואל ברח' בלוך 16 בתל-אביב ( סעיף 23.5 לתצהירה, והסכם מכירתה, נספח ט"ו שם).
בשיקלול מלוא הנתונים נתון זה הוא בעל חשיבות רבה ומטה בחוזקה את כף המאזניים לכיוון קבלת גרסת המבקשים.
אילו החייבת הייתה רואה בדירה נשוא ההליך דירה שבבעלותה, חזקה שהייתה פועלת להציע אותה כבטוחה לגורם בנקאי ולא פונה לאפיק חוץ בנקאי. לחילופין, הייתה מוכרת את אותה דירה לצורך מימון ואשראי, כפי שמכרה באותה תקופה את הדירות האחרות. היא לא עשתה כן, משום שלפי תפיסתה העניקה את הדירה במתנה לאחיה יצחק ולא היתה מכך דרך חזרה.
61. אבחן עתה - מה מעמדו של האח יעקב המתגורר בקנדה מונטריאול, בכל איזון המשאבים הזה בירושת האב בין האח יצחק לבין החייבת מלכה? לפי עדויות שני המבקשים הם חילקו ביניהם את ירושת האב שווה בשווה.
מה מעמדו של האח יעקב בכל זה?
השליש המגיע לו ,גם לפי דבריהם בחקירה ביום 9.4.2019 ,לא הוענק לו.
נראה כי מדובר בהחלטה משפחתית שקיבלו ביניהם שני המבקשים, שעה שהאח יעקב מרוחק מזירת ההתרחשות והוא מצוי בקנדה. גרסתו לא הובאה לפני אך לא ראיתי אסמכתאות כי האח יעקב הגיש התנגדות למוסדות הבנקאיים והאחרים לאופן החלוקה שבוצעה בין שני המבקשים. ניתן להניח כי אילו היתה לו התמרמרות הוא היה משמיע אותה זה מכבר. מכאן יש לשער ולהניח כי החלוקה שנעשתה בין שני המבקשים היא לגיטימית, בני המשפחה נתנו לה נפקות, התנהלות גם מול גורמים חיצוניים מתוך הבנה ברורה של זכויות בדירה נשוא ההליך הנוכחי מוקנות לאח יצחק, לא ראיתי מקום לשנות מכך עתה.