27. ראיה חשובה לעניין טענתה של הנתבעת כי פעלה לצורך ביצוע ההסרה היא ה"קוד" בו עשתה שימוש, לטענתה, להסיר תכני התובעת.
בעמוד 109 משורה 13 אישר גיא שהקוד שהוגש לבימ"ש אינו מלא ואינו מציין תאריך יצירתו:
"עו"ד ברזיק: יש לציין זאת. אוקיי. אני מציג בפניך שוב את הקוד אתה אומר שמי שתיקן והעביר את הקוד אחר כך זה דוד מנחם אתה יכול לאשר לי שהיה כאן המשך לקוד הזה?
ת: לא. מה זאת אומרת?.
ש: אני שואל אם יש המשך לקוד הזה והקוד הזה חתוך?
ת: זה צילום מסך של הקוד.
ש: איפה רשום תאריך על הקוד הזה? תאשר לי שלא רשום תאריך על הקוד הזה.
ת: אוקיי. לא רשום תאריך."
28. המומחה מטעם הנתבעת אישר בעמוד 45 בשורה 19 כי הראיה הוצגה באופן חלקי:
"ת: האם יש עוד קוד בדף? ברור שיש, אני מניח שיש,"
29. כאשר נשאל על כך בעמוד 51 העד מטעם הנתבעת, מר מנחם דוד, שהעיד כי יצר הקוד, הוא אישר שהקוד שהוגש לפני בימ"ש "חתוך" וכלל עשרה עמודים.
30. לא זו אף זו, מר דוד העיד בעמוד 49 בשורה 9 כי יצר הקוד בתחילת שנת 2017 ולא בחודש אוקטובר 2016, הוא מועד הדרישה של התובעת להסיר התכנים:
"ש: אתה יכול להגיד לי אם זה היה לפני שנה, שנתיים?
ת: לא. אני חושב שזה היה בתחילת 2017."
מכאן ש"היה מה לעשות", אך הפעולה הייתה פוגעת בעניינה של הנתבעת כפי שיוסבר בהמשך כאשר בימ"ש ידון במניע של הנתבעת לא לחסום לחלוטין הגישה לתכני התובעת באתר הנתבעת.
31. בפרק סיכום ומסקנות, המומחית קבעה בסעיף 1 שנספח 1 אותו בדקה לא זויף או שונה וכי "פקודת "הלא להציג" במערכת הנתבעת, ו/או מסיבות ביטולה באופן ידני, מערכת האתר הציגה התכנים לכל, ומשכך, תועדו בתוצאות חיפוש בגוגל גם בתחילת שנת 2017"
32. המומחית התייחסה לטענה נוספת של הנתבעת לפיה בהתאם לסעיף 13 לתצהיר מנהל הנתבעת באתר הנתבעת בדף התובעת נכתב "מוסד זה אינו פעיל כרגע באתרנו, על מנת לקבל מידע אודות הקורסים המוצעים על ידו יש לפנות אליו ישירות".
33. המומחית דחתה טענת הנתבעת כי בתחילת שנת 2017 בעמוד התובעת שבאתר הנתבעת הוצג צילום המסמך המתועד בסעיף 13 לתצהיר מנהל הנתבעת.
34. המומחית נחקרה ביום 27.2.19. ועלה הצורך להסביר את ההסתמכות על "ארכיון האינטרנט" בו נעזרה לצורך הכנת חו"ד. בימ"ש הורה לה להגיש חוו"ד משלימה בסוגיה זו.
35. ביום 6.3.19 המומחית הגישה חוו"ד משלימה בה הסבירה כי ארכיון האינטרנט בו נעזרה הוא "צד שלישי, בלתי תלוי – אובייקטיבי לחלוטין" והסבירה כי זו "מערכת ללא מטרת רווח המתעדת אתרי אינטרנט רבים בנקודת זמן מסוימת אותה בוחרת המערכת באופן רנדומלי ו/או באופן שאינו ידוע כלל".
המומחית הוסיפה והסבירה כי "המערכת מתעדת את הצד הויזואלי של עמוד האינטרנט, או עמודים מתוך אותו האתר הנסרק, בנקודות זמן שונות". המומחית ציינה "כי ניתן להפעיל פקודות אשר שוללות ממנוע המערכת לסרוק את הדפים הבלתי רצויים".
36. המומחית כתבה בסעיף 4 כי מחיפוש באתר הנתבעת באופן כללי בכתובת www.tostudy.co.il נמצאו מועדים שונים בהם סרקה במערכת אתר הנתבעת במחצית השנייה של שנת 2016 ובמחצית הראשונה של 2017. מעיון בדפים שסרקה המערכת לגבי אותם מועדים, המומחית קבעה שנספח 1 לתצהיר התובעת מתעד צילומי מסך כפי שהופיעו באותם תאריכים גם במערכת ארכיון האינטרנט. לעומת זאת, לגבי נספח 2 הנוגע ליום 20.11.16, מועד בו אתר הנתבעת לא נסרק, קבעה ש"לא נמצא כל תיעוד לטענות התובעת".
37. בסעיף 5 המומחית כתבה שביצעה חיפוש ממוקד בשנת 2016 בכתובת:
www.tostudy.co.ilqfindlimudim.aspx?id=1460 שהוצגה לה בדיון. המומחית אישרה כי מבדיקת שני מועדים במערכת עולה "כי אשר הוצג בפניי הינו תואם את המקור, קרי בניגוד לעובדה כי בעמוד הבית (ההדגשה במקור – ע.ה.) של האתר הנבדק בתאריכים ה 5.5.16, 18.12.16 אכן בעמוד הבית של הנתבעת לא הוצגו, ומשכך, סביר להניח כי מנגנון "הפסק הצגה" פעל אך ורק עבור עמוד הבית (ההדגשה במקור –ע.ה.)".
לחוו"ד צורף העמוד מאתר הנתבעת מיום 5.5.16 ומיום 18.12.16 והופיעו בהם ב"מסלול לימודים" הפניה ל"שיטת "ABA.
38. המומחית קבעה בסעיף 7 כי "העובדה כי באתר הבית של הנתבעת – בתאריך ה 18.12.16, מידע אודות התובעת לא הוצג, אינו סותר את העובדה כי מנועי החיפוש סרקו את המנועים הפנימיים והציגו אותם בתוצאות החיפוש של גוגל כפי שהוצג בחוות דעת."
39. המומחית הפנתה בסעיף 8 לחוו"ד של המומחה מטעם הנתבעת וטענה כי גם חוות דעתו מאשרת בסעיף 11 כי "דף המוסד היה זמין רק למי שהיה בידו הקישור הישיר אל הדף, הקישור הישיר יכל להמצא במספר מקומות .... במנועי החיפוש השונים". המומחית הסבירה שמשמעות דברי המומחה מטעם הנתבעת היא שהוא "מאשר כי העברת המשתנה מצב פעיל למצב לא פעיל כמתועד בסעיפים 3 ו 4 לחוות דעתי לא פעל עבור יתר הדפים הפנימיים אשר הוצגו במנועי החיפוש השונים, וכי דרכם ניתן היה להגיע באופן ישיר ומלא לכל המידע אשר תועד".
40. כאמור לעיל, המומחה מטעם הנתבעת אישר בעדותו שכאשר לא מסירים דפים ניתן להגיע לתוכן הפנימי ממנוע חיפוש חיצוני.
41. בסעיף 9 הסיקה המומחית מטעם בימ"ש כלהלן: "אשר הוצג בפני במהלך הדיון אכן מוכיח כי העברת המשתנה למצב "לא פעיל" אכן פעל עבור דף הבית של הנתבעת בלבד, ומשכך, אין הדבר משנה לעניין המסקנות אליהן הגעתי בחוות דעתי".
42. ככלל, הנטייה היא שלא לסטות מחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, בהיעדר טעות בולטת. כך לדוגמה, נאמר בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002):
בימ"ש מאמץ מסקנת המומחית מטעמו לפיה הנספחים שצרפה התובעת לכתב התביעה לא זויפו, או נשלפו כביכול מ"מטמון גוגל" וכי גם אם הנתבעת פעלה להסרת הגישה לתובעת, התוצאה נגעה לדף הבית בלבד ולא מנעה גישה לדפים הפנימיים.
43. התובעת צרפה לתצהיר אורי חלק מתמליל שיחה שקיים עם יונתן בחודש אפריל 2018. התמליל במלואו צורף דווקא לתצהיר החוקר מטעם התובעת מר חמי. יונתן מאשר בעמוד 2 בשורה 18 שהוא מנהל השיווק של הנתבעת. אורי מעמת אותו עם הטענה שקיבל פניות "מאנשים שטוענים שהם מחפשים אותי ו... מגיעים אליכם ומקבלים שיחות בהמשך הדרך ממוסדות אחר ים בזמן שהם רצו להגיע אלי". יונתן מאשר בשורה 13 ש"יש לנו מיני סייט" ובעמוד 4 נשאל מדוע יש לנתבעת מיני סייט של התובעת ועל כך עונה בשורה 5 "כי ברגע שחוסמים אותו לגוגל אין אפשרות לחסום אותו".
44. לפי ממצאי המומחית בסעיף 6 לחוו"ד, תשובה זו אינה נכונה שכן יש דרך לחסום באופן מלא הגישה, אך הנתבעת לא נקטה בה ולמעשה הסירה גישה רק מדף הבית שלה. בהמשך השיחה בעמוד 7 יונתן מסייג תשובתו ומסביר שעליו לבדוק אם תשובתו נכונה.
45. במעמד השיחה, יונתן אומר בעמוד 5 בשורה 3 כי הוא נכנס למנוע החיפוש של גוגל לפי שם התובעת וראה את התובעת "ראשון ורואה אותך שני, אני רואה את הדף שלישי ואותי רביעי". יונתן אישר בשורה 9 כי תאר הדף הראשון בחיפוש.
יונתן אישר בשורה 16 שמי שמחפש שם התובעת עם הצירוף "כפר סבא" מוצא שהתובעת מופיעה ראשונה.
יונתן אישר בעמוד 6 שתוכן ה"מיני סייט" שנמצא באתר הנתבעת שייך לתובעת. יונתן מציע לאורי לקבל הלידים של מי שימשיך לפנות אל הנתבעת ואורי דוחה ההצעה ומבקש מיונתן לבדוק את החוזה ולהוריד את המיני סייט.
46. בעת חקירת גיא בעמוד 124 טען ב"כ התובעת שהשיחה התקיימה ביום 25.5.17 ולא כפי שנכתב בתצהיר אורי. למרות התנהלות דיונית תמוהה בלשון המעטה, אין בפגם זה כדי לשלול טענות התובעת שכן ממילא המועד הקובע להסרת התכנים הינו חודש אוקטובר 2016.
גיא נשאל בעמוד 126 בשורה 13 לתגובתו לגבי תשובות יונתן והוא ענה בשורה 15:
"ת: אתה הראית שהוא השאיר פרטים בבית ליאור?"
וראה בעמוד 129 בשורה 4:
"העד, מר יקר: מפני שלא היה אפשר להשאיר פרטים אחרי שהם התנתקו. אני הסרתי את התכנים שלו מהאתר לא היה אפשר לפנות לבית ליאור באופן נקודתי, אני לא יודע על איזה עמוד שניהם מסתכלים אם הייתי יודע היייתי יכול להתייחס נקודתית. הקו הזה שאורי זורק אותו כל הזמן"
47. מכיוון שהנתבעת לא העידה יונתן, בימ"ש קובע כי תשובות יונתן מאשרות באופן ברור טענת התובעת כי בזמן השיחה בין אורי ובין יונתן כאשר בוצע חיפוש לפי שם התובעת במנוע החיפוש של גוגל הייתה הפניה לנתבעת, במקרים מסוימים כאפשרות ראשונה.
48. בעמוד 129 שורה 22 נשאל גיא "מדוע בכלל יש לכם ויונתן מודה כאן, יש לכם לידים במערכת שהגיע לבית ליאור אחרי אוקטובר 2016, יונתן משקר?
כב' הש' הדר: תודה. מה התשובה?
העד, מר יקר: יונתן הוא לא בן אדם שמשקר."
49. גיא העיד כי הוא ביצע ההסרה. זאת למרות שאין לו הכשרה פורמלית כדבריו בעמוד 96 בשורה 27 במחשבים:
"העד, מר יקר: אני לא בעל השכלה פורמאלית בתחום המחשבים, אני למדתי תקשורת וניהול במכללה למנהל,". בעמוד 97 בשורה 3 אישר כי אינו מומחה למחשבים.
בעמוד 101 משורה 4 גיא תאר הפעולה שביצע ביום 18.10.16 לאחר שקיבל דרישת התובעת להסיר כל תכניה מאתר הנתבעת:
"העד, מר יקר: ב-18.10.2016 אני הפכתי את המיני סייט הזה מאקטיב ל-נון אקטיב כלומר לפולס והסרתי את כל פרטי התובעת מהאתר.
ש: אז אתה מאשר לי שב-18.10 עשית את כל זה?
ת: נכון.
ש: תודה. כלומר אבל דפי הנחיתה של חברה כמו בית ליאור נשארו מוסתרים אבל כן היה ניתן להגיע אליהם מכוח חיפוש פשוט בגוגל, נכון?
ת: את זה אני לא אמרתי, אני בידיים שלי הסרתי את התכנים שלו מתוך האתר.
ש: האם ניתן היה להגיע לדפי הנחיתה בגוגל, תענה לי בכן ולא רק.
ת: אני לא יודע. "
ראו גם בעמוד 103 בשורה 30:
" העד, מר יקר: אני באצבעות שלי הסרתי את התכנים שלהם מהאתר לפני שהגעתי אליו למשרד בדקתי את זה פעם נוספת לא היו תכנים שלהם באתר גם ביום של ההסרה, גם ביום של כתיבת המכתב וגם ביום שהגעתי אליו למשרד שלו כדי לדבר איתו וזומנתי בקונטקסט אחר לחלוטין".
50. הנתבעת העמידה כעד מטעמה את מר מנחם דוד שהוא בעל ניסיון וידע בתחום המחשבים אצל הנתבעת וכאמור לעיל, יצר הקוד. בעמוד 48 משורה 13 הוא העיד שגיא, שאינו מומחה למחשבים, לא נועץ בו כאשר ביצע את "ההסרה" וכי הוא עורב מאוחר יותר:
"כב' הש' הדר: והוא התייעץ איתך לפני שהוא עשה את הפעולה הזאת?
העד, מר דוד: לא.
כב' הש' הדר: שאלה הבאה. למה? אתה לא עבדת באותה תקופה?
העד, מר דוד: לא, הוא לא מתייעץ איתי לגבי כל פעולה שנעשית בתוך הניהול. האחריות שלי היא לדאוג, זה כבר היה הרבה לפניי, שהעמוד הזה יפעל כמו שצריך. זאת אומרת, עמוד הניהול שמאפשר להעביר את האתר ממצב 'פעיל' ל-'לא פעיל' ולהפך, יעבוד. מהרגע שזה עובד, אני לא נמצא בניהול היום יומי של האתר.
כב' הש' הדר: היית ער לזה שמגיעות טענות של מי שהיו לקוחות בעבר שממשיכים להגיד שאם מכניסים את הלקוחות לשעבר, אז מגיעים לאתר שלכם. היית ער לטענה כזו?
העד, מר דוד: בשלב הזה לא, אבל רק בשלב טיפה יותר מאוחר.
כב' הש' הדר: איך? תספר לי.
העד, מר דוד: כשגיא ביקש ממני בעצם לשים את מה שנקרא 'נו אינדקס' 'נו פולו' שזה איזה שהוא תג שאתה יכול לשלב אותו בעמוד האינטרנט של המוסד. ה-'נו אינדקס' 'נו פולו', מה שזה אומר זה שאתה בעצם אומר למנועי החיפוש שמגיעים לאתר ועושים מה שנקרא,
כב' הש' הדר: השאלה שלי היא יותר בכיוון של, מר יקר ניגש אליך ואומר לך 'תשמע, יש בעיה, בוא תעזור לי לפתור אותה'? כך זה התנהל?
העד, מר דוד: אני לא בטוח שהוא אומר לי שיש בעיה.
כב' הש' הדר: מה הוא אמר לך? תנסה להיזכר.
העד, מר דוד: זה לא איזה שהוא דיון. הוא אומר לי 'אני צריך שאתרים שהם לא פעילים באתר, תפתח את זה שיהיה 'נו אינדקס' 'נו פולו'."
51. כאמור לעיל, המומחית קבעה שהפעולה שביצע גיא, לטענתו, לא ענתה על הנדרש לצורך הסרת כל התכנים. גיא עצמו, שאישר כי אינו מומחה למחשבים, לא סתר קביעת המומחית שכן לא שלל בתשובתו שלאחר שביצע השינוי ממצב "פעיל" ל"לא פעיל" ניתן היה להגיע לתכני התובעת אצל הנתבעת באמצעות חיפוש במנוע גוגל. לא זו אף זו, העד מטעם הנתבעת מר דוד, אישר שבמועד מאוחר יותר לביצוע "ההסרה", הוא עורב על ידי גיא והתבקש לבצע פעולות נוספות, מעבר למתן פקודת שינוי ל"לא פעיל".
52. גיא לא ידע להסביר בעמוד 102 כיצד הגיע ליד לאתר הנתבעת לאחר ההסרה. טענתו שהעדה מטעם התובעת לא אמרה היכן השאירה פרטיה, לא מתיישבת עם העובדה שהנתבעת העבירה לתובעת הליד במסגרת גילוי המסמכים.
בעמוד 105 משורה 5 טען גיא שנקט פעולה של no follow
"עו"ד ברזיק: אתה מכיר את הפעולה הפשוטה של no follow?
ת: אני מכיר את הפעולה.
ש: מצוין. האם ברגע שאתה שם את הפעולה הזאת דפי הנחיתה לא יכולים להגיע יותר, אי אפשר להגיע יותר לדפי הנחיתה של בית ליאור?
ת: מאיפה?
ש: מגוגל. זה חוסם את גוגל לצורך העניין נכון?
ת: באופן תיאורטי.
ש: תענה לי בכן ולא. ואם אתה אומר באופן תיאורטי תסביר לי בבקשה.
ת: זה חוסם את גוגל מהלציג את הדפים.
ש: תודה. מדוע לא שמת את הפקודה הזאת?
ת: שמתי.
ש: אז איך הדפים לפי המומחית הדפים של בית ליאור הוצגו גם באפריל 2017.
ת: תשאל אותה.
ש: תשאל אותה.
ת: איפה היא רשמה את זה?
ש: בחוות הדעת שלה. נמשיך.
ת: תשאל את גוגל.
ש: לשאול את גוגל?
ת: כן."