הנה-כי-כן, פרשנות הנתבעות אינה מתיישבת עם לשון החוזה, היא אינה מתיישבת עם התכלית הסובייקטיבית של הצדדים לחוזה כפי שעלתה מעדותה של עו"ד רוטשילד והיא אף אינה מתיישבת עם הגיון עסקי סביר של בעלי מניות בחברת אם ובחברת בת בעסקת רכישה אגב הליך פירוק מרצון.
13. לא רק זו אף זו - במקרה דנן וכפי שעלה מעדותה של עו"ד רוטשילד, העברת הזכויות נעשתה בין צדדים קרובים, מחברת הבת (החברה) לחברת האם (נייר חדרה). כך, עו"ד רוטשילד הסבירה בעדותה כי "... זה הסכמים פשוטים שאנחנו עושים בתוך הבית" [פר' עמ' 25, ש' 14-13]. בנסיבות אלה, תהליכי עריכת הסכם הרכישה היו קצרים ופשוטים, כמו גם תוכנו והיקפו.
וכך עלו הדברים מעדותה של עו"ד רוטשילד לפניי:
"... המו"מ כנראה התנהל ביני לבין עצמי לבין גדי לבין ליאור, כולנו יושבים באותו מקום ואחראים לפעילות של אותה קבוצה, אני לא מעבירה לעצמי טיוטה ואני אומרת אני חברת הבת וחברת האם ..."
[פר' עמ' 24, ש' 35-34, עמ' 25, ש' 1]
ובהמשך:
"יכול להיות שהכל היה באותו יום ולקחתי פורמט שיש לי ועבדתי עליו ואחרי שעתיים ישבתי על הכיסא התייעצתי עם אלינור ותיקנתי כמה דברים ובסוף הערב זה נחתם"
[פר' עמ' 25, ש' 17-16]
הדברים שהובאו בעדותה של עו"ד רוטשילד הולמים חוזה מסחרי בין צדדים קרובים, שנשלטים על ידי אותו גורם. לתוצאה זו יש השלכה על פרשנותו של החוזה. יפים לכך הדברים אותם שנה המשנה לנשיא, השופט מ' חשין, בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית ב נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 39-38 (2006):
"אכן, אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין שלא הרי פירושו של חוזה מסחרי כהרי פירושו של הסכם יחסי ממון בין בני זוג, וכי אף החוזים המסחריים אינם עשויים מיקשה אחת. הוא הדין בהשוואה בין חוזה שערכוהו עורכי-דין והוא מכיל עשרות ואולי מאות סעיפים לבין חוזה קצר-שורות שנכתב בכתב-יד לסיומו של משא ומתן קצר למכירתה או להשכרתה של דירה. ולא הרי חוזה שנכרת בין סוחרים בענף פלוני - שלשונו זר לא יבין - כהרי חוזה שנכרת בין אחד מאותם סוחרים לבין לקוח מזדמן."
חיזוק לגישה זו, לפיה לא כל החוזים נולדו שווים וכי יש לדבר השלכה על אופן פרשנותם, התקבל רק לאחרונה בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.2019) [כן ראו את פסק דינה של הנשיאה א' חיות בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 14 (פורסם בנבו, 19.04.2020) והאסמכתאות הרבות שמובאות שם].
התוצאה המתבקשת היא כי הסכם הרכישה אשר נוסח בצורה כוללנית, אִפשר לחברה ולנייר חדרה לפעול במהירות ובפשטות. עסקינן בחוזה קצר שנערך בין צדדים קרובים: בעלת השליטה והנשלטת, שתכליתו – העברת כלל הנכסים והזכויות של החברה אל נייר חדרה, לרבות זכות התביעה בגין אירוע ההצפה.
14. לא נעלמה מעיני טענת הנתבעות באשר להיעדר הפירוט של עילת התביעה שעמדה לחברה כלפי הנתבעות בהערכת השווי משנת 2015 אשר שימשה בסיס לעסקת הרכישה [נ/4].
כך, בסעיף 3.1 להסכם הרכישה נקבע כי סכום הרכישה "ייקבע במסגרת הערכת שווי למועד השלמת העסקה, אשר תוכן על ידי וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ בתוך 60 ימים ממועד החתימה על הסכם זה". כך, בהערכת השווי של וראינס ייעוץ כלכלי בע"מ (להלן – וראינס) נאמד שוויה של החברה בסך 144 מיליון ₪ [נ/4; סעיף 8 לסיכומי הנתבעות].
לטענת הנתבעות, לצורך הערכת שוויה של החברה קיימת חשיבות רבה לשאלה האם זכות התביעה דנן שסכומה כ-30 מיליון ₪ היא בגדר "נכסים" של החברה. לכן, זכות התביעה חייבת לבוא לידי ביטוי בהערכת השווי. אולם, לא כך נעשה. נייר חדרה לא הציגה כל ראיה לפיה זכות התביעה נכללה בהערכת השווי של החברה. גם עו"ד רוטשילד הודתה בחקירה שכנגד: "...אני חושבת שאין התייחסות בכלל לתביעות בהערכת השווי". וכן: "... אני לא חושבת שזה היה חלק מזה" [פר' עמ' 21, ש' 28, עמ' 22, ש' 5-4].
אליבא הנתבעות, היעדר אזכור של זכות התביעה שעומדת לחברה כנגד הנתבעות בהערכת השווי ששימשה בסיס לעסקת הרכישה מלמדת כי זכות התביעה לא נכללה בעסקה וממילא לא הועברה לנייר חדרה, בין במכר ובין בהמחאת זכות.
15. אינני מקבל טענה זו של הנתבעות.
עו"ד רוטשילד ורו"ח עמיר הסבירו כי לא היה צורך לכלול את זכות התביעה בדוחות הכספיים של נייר חדרה משום שכל סכום שיתקבל מהתביעה (מלבד הנזק שנגרם לחברה) יועבר ל VIG [סעיפים 14-13 ל-ת/1, סעיפים 13-12 ל-ת/2].
עו"ד רוטשילד הסבירה כי "בדו"ח התקופתי שלנו לא תמצאי אף אזכור על זכות תביעה אחרת של נייר חדרה ... הביאור כולל תיאור מאוד כללי של עסקת המיזוג שהיתה בין חברת הבת לחברת האם, זה לא יורד לרזולוציה של זכויות ונכסים ושל התחייבויות שעבר" [פר' עמ' 29, ש' 4-3].
רו"ח עמיר העידה לפניי והוסיפה כי זכות תביעה תירשם בדו"ח הכספי של החברה רק כאשר ישנה "וודאות שמעל 90% שכל החברים יתנו לי את הכסף" [פר' עמ' 48, ש' 2-1]. לגרסתה של רו"ח עמיר, במקרה דנן לא קיימת וודאות ברמה הנדרשת. לפיכך, זכות התביעה לא נרשמה בדוח הכספי של נייר חדרה וממילא לא נכללה בהערכת השווי של החברה.
הנתבעות לא זימנו עדים מטעמם למתן עדות ואף לא הגישו חוות דעת כלכלית בנושא הערכת שווי. יוצא אפוא כי עדויותיהן של עו"ד רוטשילד ורו"ח עמיר לא נסתרו. עדויות אלה הותירו רושם מהימן בעיני ואני קובע כי יש להעניק להן משקל רב. עדויות אלה מספקות טעם סביר, שלא נסתר, מדוע לא נכללה זכות התביעה בהערכת השווי של וראינס. בנסיבות אלה אני דוחה את טענת הנתבעות כאילו היעדר האיזכור של זכות התביעה בהערכת השווי מלמדת כי זו לא נכללה בעסקה.
16. לבסוף טענו הנתבעות כי לצורך העברת זכות התביעה מהחברה לנייר חדרה היה על נייר חדרה "להחיות" את החברה בהתאם לסעיף 369 לפקודת החברות. אי-החייאת החברה מלמד כי זכות התביעה דנן שייכת ל - VIG. עוד טענו הנתבעות כי החברה ונייר חדרה לא ביצוע מיזוג כמשמעותו בפרק הראשון לחלק השמיני של חוק החברות ולכן זכות התביעה לא הומחתה לנייר חדרה מכוח הדין.
רו"ח עמיר הסבירה כי החוק אפשר לחברה לפעול במספר דרכים: מכירת פעילות, החייאת החברה או מיזוג בין החברה לבין נייר חדרה. נייר חדרה בחרה במכירת הפעילות משום שהיא הדרך "הפשוטה, הקלה והמהירה" [פר' עמ' 46, ש' 20-19]. מנגד, בחירה בדרך של החייאת החברה הייתה יוצרת "עבודה וטופסולוגיה" [פר' עמ' 46, ש' 15-13].
גם עו"ד רוטשילד הסבירה כי ייתכן שנושא החייאת החברה עלה "בפגישה, היו לנו שיקולים רחבים של כל הקבוצה ובאותה עת לא קיבלנו החלטה להחיות אותה ולא ראינו סיבה למה צריך להחיות אותה" [פר' עמ' 32, ש' 4-3].
לצורך "פישוט" ההליכים, זירוזם ומשיקולי מס, נייר חדרה אף נמנעה מביצוע מיזוג בין החברה לבין נייר חדרה. כך, עו"ד רוטשילד הסבירה כי הסכם הרכישה לא בוצע על ידי מיזוג פורמאלי כמשמעותו בחוק החברות וזאת מתוך רצונה של נייר חדרה לבצע את הרכישה במסגרת הליך התייעלות תוך זמן קצר ותוך חיסכון משמעותי בלוחות זמנים, בהוצאות ובבירוקרטיה [סעיף 16 ל-ת/1]. בסופו של דבר, הסבירו עו"ד רוטשילד ורו"ח עמיר, התוצאה של מיזוג ומכירת הפעילות היא זהה. לדברי רו"ח עמיר: "בלוגיקה שלי ככל שאני מבינה מיזוג אתה מטמיע את כל הפעילות בתוך החברה הרוכשת. התוצאה של הפירוק שעשינו זה היה בדיוק התוצאה הסופית בדיוק אותו דבר" [פר' עמ' 44, ש' 16-15].
17. לצורך ההליך שלפניי אינני רואה פסול בדרך בה בחרה נייר חדרה להעביר אליה את זכויות וחובות החברה. חוק החברות אינו מטיל חובה על חברה לפעול בדרך מסוימת להעברת פעילותה המסחרית ונכסיה לחברה אחרת, אלא מאפשר מספר נתיבים לכך. גרסתן של עו"ד רוטשילד ושל רו"ח עמיר כי לצורך זירוז ההליכים בחרו החברה ונייר חדרה לבצע העברת זכויות באמצעות הסכם רכישה לא נסתרה.
אני סבור כי יש לאפשר חופש מסחרי מלא להעברת נכסים וזכויות בין חברות, כל עוד אין הדבר פוגע בזכויות צדדים שלישיים או בהוראות הדין. בענייננו נוכחתי כי העברת הזכויות והחובות מהחברה אל נייר חדרה לא פגעה בזכויות של צדדים שלישיים ולא הקנתה לנייר חדרה זכויות טובות יותר מאלה שהיו בידי החברה. לפיכך, העברת הזכויות והחובות באופן בו נעשו הדברים והשיקולים שעמדו מאחוריה אינם שוללים את העברת זכות התביעה מהחברה אל נייר חדרה בצוותא חדא עם יתר הזכויות שנרכשו על ידי נייר חדרה.
אני קובע אפוא כי עסקת רכישה הזכויות והחובות של החברה על ידי נייר חדרה כוללת גם את זכות התביעה מושא אירוע ההצפה.
18. אולם בכך לא סגי.
סעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין) קובע:
"הזכות לתרופה בשל עוולה וכן החבות עליה אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין".
ההוראה שבסעיף 22 לפקודת הנזיקין עוסקת בהמחאה של זכות נזיקית בפרק הזמן שבין קרות מעשה העוולה לבין מועד הגשת התביעה או במהלך קיום התביעה קודם למתן פסק הדין. התכלית העומדת בבסיס סעיף 22 לפקודת הנזיקין היא מניעת "סחר" בתביעות נזיקין ובמיוחד כאשר מדובר בתביעות אישיות. שורשיו של הסעיף במשפט המקובל והשיקולים להחלתו הם בעיקרם מוסריים. כך, החשש הוא "ששונאיו האישיים של המזיק, מתחריו הכלכליים או אחרים המעונינים לפגוע בו, ירכשו תביעות נגדו וינהלו אותם על פי שיקולים לא ענייניים" [שלום לרנר המחאת חיובים, 239 (תשס"ב-2002); יצחק אנגלרד, אהרון ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 667 (מהדורה שנייה מתוקנת ומעודכנת, ג' טדסקי עורך, 1976); ע"א 456/71 פילוסוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 604, 608 (1971)].
בענייננו, זכות התביעה שהועברה מהחברה לנייר חדרה היא זכות תביעה נזיקית, קרי - תביעת נזקים שנגרמו לחברה בגין אירוע ההצפה. בנסיבות אלה ולאור האמור בסעיף 22 לפקודת הנזיקין, כדי שהעברת זכות התביעה תהא ברת-תוקף, היא צריכה להיעשות "מכוח הדין".
19. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם המחאת זכות התביעה בוצעה מכוח הדין.
לטענת הנתבעות, בין החברה לבין נייר חדרה לא בוצע מיזוג כמשמעותו בפרק הראשון לחלק השמיני של חוק החברות. לפיכך זכות התביעה לא הומחתה לנייר חדרה מכוח הדין. הואיל וזכות התביעה היא זכות לתרופה (פיצויים) מכוח עוולה (רשלנות), הרי שבהתאם לסעיף 22 לפקודת הנזיקין לא ניתן להמחותה לנייר חדרה. דהיינו, עצם העברת הפעילות מהחברה לנייר חדרה, אינה מקנה לנייר חדרה את כוח התביעה כנגד הנתבעות.
מנגד, לטענת נייר חדרה, החברה פורקה מרצון וחוסלה באמצעות מפרק [נספח 8 ל-ת/1]. סעיף 330(4) לפקודת החברות מעניק למפרק סמכויות מבלי שיזדקק לאישורו הפורמלי של בית המשפט. במסגרת הליכי הפירוק מרצון ובחסות המפרק, הועברו פעילותה של החברה וזכויותיה לנייר חדרה. מכאן שיש לראות את הליך רכישת הפעילות של החברה אגב הליך של פירוק מרצון כ"המחאה מכוח הדין".
עוד טענה נייר חדרה כי עסקת רכישת הפעילות אגב הפירוק מרצון היא לגיטימית ומוכרת בפרקטיקה ותוצאותיה המשפטיות זהות להליך מיזוג.
20. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, אני סבור כי זכות התביעה הועברה לנייר חדרה מכוח הדין, ואפרט.
הליך של פירוק מרצון הוא הליך חוץ-שיפוטי, רצוני, המאפשר לבעלי המניות לפרק את החברה מבלי להיות כפופים להוראות בית המשפט. יתרונה של דרך זו לפירוק חברה על פני הדרך של פירוק כפוי על ידי בית המשפט נעוץ בפשטות ההליך. כך, אין צורך בפנייה לבית המשפט לצורך התחלת ההליך, אלא די בהחלטות של הגורמים המוסמכים [פירוק חברות, בעמ' 25].
התרשמתי מתוך הראיות שהובאו לפניי כי החברה פורקה מרצון וחוסלה באמצעות מינוי מפרק לחברה [נספחים 9-8 ל-ת/1]. כך, ביום 31.12.2015 התקבלה החלטת "הגורמים המוסמכים", הם בעלי המניות בחברה, לפרק את החברה בפירוק מרצון ולמנות את רו"ח עדי גל למפרקת החברה (להלן – המפרקת) [נספח 8 ל-ת/1].
בדו"ח פירוק הסופי ציינה המפרקת כי נכסי החברה והתחייבויותיה נמכרו לנייר חדרה בהתאם להסכם הרכישה, כדלקמן:
"דו"ח סופי מטעם מפרק החברה
מוגש בהתאם לסעיף 338 לפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983
[...]
להלן פירוט כיצד התנהל הליך הפירוק בחברה ומה נעשה בנכסיה:
1. נכסי החברה והתחייבויותיה נמכרו לחברת נייר חדרה בע"מ ("נייר חדרה") בהתאם להסכם מכירת הפעילות שנחתם בין החברה לבין נייר חדרה ביום 21 בדצמבר 2015 ("הסכם מכירת הפעילות"). מסגרת זו, כלל עובדי החברה כמו גם התחייבויותיה של החברה בגין העסקתם הועברו לנייר חדרה. כמו כן, הפעילות מול חשבונות הבנק של החברה הועברו לנייר חדרה.
2. בהתאם להוראות הסכם מכירת הפעילות, התמורה בגין הנכסים שהועברו נקבעה על פי הערכת שווי חיצונית שנערכה על ידי וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ. סך התמורה לנכסים שהועברו נטו .... הסתכמה ב-128.7 מיליוני ₪.
[...]"
[נספח 8 ל-ת/1]
21. העברת זכות התביעה מהחברה אל נייר חדרה במסגרת הסכם הרכישה אושרה על ידי המפרקת, בהליך של פירוק מרצון, בהתאם לסעיף 330(4) לפקודת החברות שחלה באותה עת (עובר לתיקון 32 לחוק החברות).
עמדו על כך עו"ד רוטשילד ורו"ח עמיר בעדותם הראשית, כדלקמן: "כתוצאה של הסכם רכישת והשלמת עסקת הרכישה פורקה מרצון חברת הבת – ניירות כתיבה כלומר לאחר שכל החובות והזכויות הקשורות בנכסי "ניירות כתיבה" עברו (מכוח הליך הפירוק מרצון וההסכם בין הצדדים) לנייר חדרה [סעיף 17 ל-ת/1 ו-ת/2]. גרסאות אלה של עו"ד רוטשילד ושל רו"ח עמיר לא נסתרו בחקירה שכנגד.
22. ההלכה הפסוקה הכירה, זה מכבר, בהמחאת זכות התביעה של חברה בפירוק לצד שלישי על ידי מפרק או נאמן.
כך, בע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A (פורסם בנבו, 10.02.2011) (להלן – עניין סיבל) תיאר השופט גרוניס את האפשרות הקיימת בדין האנגלי להמחות זכות תביעה כנגד קבלת תמורה, תוך שציין כי "כנראה שבארץ לא נעשה שימוש באפשרות זו של המחאה בתמורה של זכות התביעה". השופט גרוניס הוסיף כי "המחאה של זכות התביעה על ידי מפרק (או נאמן) הינה למעשה מכירה של הזכות. במקרה רגיל מכירה כזו אסורה היא בדין האנגלי ובדין הישראלי, שכן יש בה משום "קניית דין" (Champerty או Maintenance). המקרה של המחאת זכות תביעה על-ידי מפרק או נאמן מהווה חריג לאיסור על "קניית דין" ..." [פסקה 8 לפסק הדין].
לבסוף, קבע השופט גרוניס כי "בפני מפרק של חברה השוקלת האם לפעול למימוש זכות תביעה של החברה עומדות שתי אפשרויות: האחת, הגשת תביעה על-ידיו הוא; השנייה, המחאה של זכות התביעה לגורם אחר, למשל משתתף, מי שהיה דירקטור, או נושה" [פסקה 16 לפסק הדין].
ההלכה שנקבעה בעניין סיבל אומצה בפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון [ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' נ. אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ (פורסם בנבו, 12.04.2015)].