23. גם בע"א 7102/12 JKV BETEILIGUNEGES GmbH נ' מונלייט אלחוט בע"מ (בפירוק), פסקה 30 (פורסם בנבו, 11.09.2017) (להלן – עניין מונלייט) אזכרה השופטת ע' ברון את עניין סיבל ועמדה על הטעם להתרת המחאת זכות התביעה בידי מפרק חברה:
"הטעם להתרת המחאה כאמור הוא שישנם מצבים שבהם המפרק סבור שלחברה עומדת זכות תביעה, שמיצויה עשוי להעשיר את קופת הפירוק ולהועיל לנושים, אך המפרק אינו מוכן לנהל את ההליך, "מסיבות ראויות" כגון היעדר משאבים מספיקים בקופת הפירוק; ולעומת זאת "קיים גורם אחר שמוכן ליטול על עצמו את ניהול ההליך, תוך נשיאה בעלויות הכרוכות בכך" (עניין סיבל, בפסקה 7; וראו גם כהן – פירוק, כרך א', בעמוד 289). גורם זה עשוי להיות למשל בעל מניות, דירקטור או מנהל חברה, כל שחקן ומערך התמריצים החל לגביו, ושיכול לדרבנו לרכוש את זכות התביעה (בפסקה 11)".
הדברים אותם שנתה השופטת ברון יפים לענייננו. לחברה עמדה זכות תביעה כנגד הנתבעות דנן. אין כל פסול נורמטיבי בכך שזכות זו תעבור לידיה של החברה האם, אגב הליכי פירוק מרצון של חברת הבת.
24. בניגוד לטענת הנתבעות כאילו פסקי הדין לעיל לא עסקו בעילות תביעה נזיקיות, הרי שפסק דינו של השופט גרוניס בעניין סיבל לא ערך אבחנה בין עילות התביעה החוזיות לבין אלה הנזיקיות. יתר על כן, בפסק הדין בעניין מונלייט דובר במפורש על עילות תביעה נזיקיות: רשלנות, הפרת חובה חקוקה ותרמית [שם, פסקה 15]. מכאן, שההלכה בעניין מונלייט יפה גם באשר להמחאת עילת תביעה בנזיקין על ידי מפרק בהליך של פירוק בבית משפט. הדברים הובהרו היטב בחוות דעתה של השופטת ברק-ארז, שישבה בדין בעניין מונלייט ותמכה בהנמקה ובתוצאה אליה הגיעה השופטת ברון.
"... במישור העקרוני, עשויות להתעורר מספר שאלות נוספות: ראשית, אלו זכויות תביעה מבקש המפרק להמחות, והאם הן ניתנות להמחאה על-פי דין? שנית, האם מי שהומחתה לו זכות התביעה מתאים לטפל בתביעה לטובת החברה, ובפרט האם אינו נגוע בניגוד עניינים? שלישית, מה היה ההליך שבו נבחר הגורם שלו הומחתה הזכות. יש נסיבות שבהן עשויה להיות לשאלות אלה חשיבות. כך למשל, יש זכויות שחלות מגבלות על המחאתן (בעבר, דנתי בהקשר זה בסעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' Banco Bilbao Vizcaya ,Argentaria S.A (6.1.2013)). כמו כן, במקרה שבו קיימים מספר גורמים המעוניינים ברכישת זכות התביעה של החברה עשויה להידרש תחרות ביניהם, שתתייחס לכלל היתרונות של המציעים, וזאת כדי למקסם את התועלת שתצמח לחברה מן הרכישה. בנוסף, וכפי שציינה חברתי, יש להקפיד על כך שהליך ההמחאה לא יהווה "מסלול עוקף" להתדיינות משפטית שעניינה סכסוכים בין בעלי המניות, והוא יאושר רק במקרים שבהם ההמחאה נסבה על תביעה של החברה עצמה ולא של בעלי מניותיה."
[עניין מונלייט, פסקה 3 בחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז]
25. זאת ועוד: הרציונל העיקרי העומד ביסודה של הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין, הוא החשש מפני מסחור בתביעות נזיקיות. חשש זה אינו מתקיים שעה שמדובר בהעברת זכויות שנעשית "בתוך הבית", קרי - מחברה בת לחברה האם.
ודוקו – במקרי גבול, כדוגמת המקרה דנן, ראוי לרכך את הגישה המסורתית הנוקשה שנשאבה בזמנו מהמשפט האנגלי באשר לאיסור על המחאת זכות התביעה. וכך שנתה השופטת ד' ברק ארז בע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria S.A. (פורסם בנבו, 6.1.2013) (להלן – עניין כספי):
"היחלשותן של חלק מן ההצדקות המסורתיות לאיסור על המחאת זכויות נזיקיות בולטת ביתר שאת ככל שמדובר בגופים מסחריים, ולא כל שכן בגופים מסחריים קשורים, הממחים ביניהם זכויות תביעה בשל צרכים פרוצדוראליים ושיקולי נוחות. הדברים נכונים שבעתיים כאשר תכליתה העסקית הכנה של ההמחאה נלמדת מתוך הקשר עסקי רחב יותר במסגרתו החברה הממחה מתמזגת לתוך החברה הנמחית. או-אז, קשה להלום – אף לפי הגישות המסורתיות של המשפט האנגלי – סלידה מן ההמחאה (בהנחה שהמיזוג עצמו אינו מעורר קושי). יפים בהקשר זה דברים שנאמרו על-ידי בית משפט זה עוד בפסק דינו בע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 508 (1993):
"ראוי לציין, כי לעניין איסור ה- champertyנקבע באנגליה כי אין כל פסול בהמחאתה של זכות תביעה, כאשר לנמחה יש אינטרס רכושי או מסחרי במימושה של זכות התביעה לטובתו שלו, להבדיל מהמחאתה של זכות תביעה עירומה ונקייה".
[עניין כספי, פסקה 35]
26. בענייננו, עסקינן בהעברת זכות תביעה מחברה בת לחברה אם, אגב הליך של פירוק מרצון, כפי שהוסדר באותה עת בפקודת החברות. כך, למפרק בפירוק מרצון הוקנו כל הסמכויות שיש בידי מפרק בפירוק בידי בית המשפט, בהבדל אחד – שאין הוא זקוק לאישורו של בית המשפט [פירוק חברות, עמ' 57]. כעולה מהדו"ח הסופי שערכה המפרקת, הליך הפירוק התנהל כך שנכסי החברה והתחייבויותיה נמכרו לנייר חדרה בתמורה לסך 128.7 מליון ₪ ששולמו על חשבון הלוואת בעלים. כעולה מהדו"ח הסופי של המפרקת: "... (ו)לאחר השלמת כלל הפעולות המפורטות לעיל לא נותרו בחברה נכסים, התחייביות וחובות כלשהן".
במקרה כזה יש לתת את הדעת להיגיון הכלכלי הכולל של המהלך העיסקי. עו"ד רוטשילד העידה לפניי שהליך הפירוק נעשה "במסגרת הליכי התייעלות ורה ארגון בנייר חדרה" [סעיף 6 ל-ת/1]. בגין העברת הזכות שולמה תמורה והמכירה קיבלה את אישור המפרקת בהתאם למנגנון שנקבע בפקודת החברות. נסיבות אלה מלמדות שנייר חדרה רכשה את פעילות החברה בתמורה מלאה ובכך זכתה באינטרס רכושי-מסחרי שמאפשר מימוש לגיטימי של זכות התביעה. אין כל סיבה מוצדקת לשלול מנייר חדרה את זכות התביעה רק מאחר שבחרה במסלול של רכישת נכסי החברה במסגרת הליך של פירוק מרצון של החברה.
לא רק זו אף זו - סעיף 335 לפקודת החברות העניק לבית המשפט סמכות להתערב בהליך פירוק מרצון שמתנהל מחוץ לכותלי בית המשפט, זאת כאשר הפניה נעשית על ידי המפרק או על ידי נושה או משתתף [פירוק חברות, בעמ' 71]. בית המשפט יידרש לבקשה לפי סעיף 335 לפקודת החברות רק כאשר עולה בעיה משפטית או סכסוך סבוך שהצדדים אינם מצליחים לפתור ללא התערבותו ומומחיותו של בית המשפט. גם בכך יש ללמד כי הליך של פירוק מרצון נתון לפיקוח פוטנציאלי של בית המשפט, דבר שמהווה טעם נוסף כנגד האבחנה בין פירוק מרצון לפירוק על ידי בית משפט בכל הנוגע להמחאת זכות תביעה "מכוח הדין". לפיכך, אני סבור כי לנייר חדרה זכות לגיטימית להיכנס לנעליה של החברה בעניין עילת התביעה דנן.
27. בסיכומיהן הפנו הנתבעות לפסיקה אשר קבעה כי סעיף 22 לפקודת הנזיקין שריר וקיים ובהיעדר שינוי חקיקה יש לפעול לפיו [סעיפים 69-66 לסיכומי הנתבעות].
צודקות הנתבעות בטענתן כי סעיף 22 לפקודת הנזיקין עודנו שריר וקיים ולא בוצע בו כל שינוי חקיקתי. עם זאת, בספרות ובפסיקה הובעו, לא אחת, הסתייגויות ממתן מובן נחרץ לכלל האוסר על המחאת זכות תביעה. כך, בספרו המחאת חיובים עמד המלומד שלום לרנר על הצורך בביטולו של סעיף זה כדלקמן:
"לדעתנו יש להשוות את ההלכה לגבי המחאת תביעות נזיקיות לדין ההמחאה של תביעות חוזיות. הכלל הרחב שבסעיף 22 מיושן וחסר הגיון, וייתכן שבור משקף את האיסור העתיק של קניית דין, שאינו מיוחד לעילות נזיקיות. אנו מציעים לבטל את סעיף 22 לפקודת הנזיקין, ולהשוות את דינן של תביעות נזיקיות לתביעות חוזיות. ביטול סעיף 22 יביא להכרה בהמחאת זכות נזיקית שנעשתה מאינטרסים מסחריים, ובתי המשפט יהיו רשאים לבטל רכישת תביעה שנעשתה ממניעים פסולים, במסגרת ההלכה המאיינת הסכמים הנוגדים את תקנת הציבור"
[לרנר, המחאת חיובים, עמ' 244-243]
28. בעניין כספי ציינה השופטת ברק ארז כי "יש טעם טוב לחשוב שההסתייגות המסורתית מהמחאתן של זכויות תביעה בנזיקין נראית ככזו שעבר זמנה, במתכונתה הגורפת" [שם, פסקה 34]. השופט (כתוארו דאז) רובינשטיין הוסיף כי "כל עוד סעיף 22 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בעינו, ראוי לפרשו באופן תכליתי ומצמצם [...] כדי למנוע – במהות – עשיית עושר ולא במשפט" [פסקה א לפסק דינו].
אין חולק כי לעת הזו הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין נותרה על כנה ועל כך אף עמדתי בהחלטה מכוחה נדחתה תביעתה של VIG על הסף. עם זאת, וכפי שמצינו, נסיבות המקרה דנן הן נסיבות מיוחדות - העברת זכות תביעה נזיקית אגב הליך של פירוק מרצון, באישור המפרקת. בהתחשב בכך ובשים לב לפסיקת בית המשפט העליון כפי שהובאה לעיל, ראוי לנקוט בפרשנות מרוככת של סעיף 22 לפקודת הנזיקין, באופן שתתאפשר העברת זכות תביעה נזיקית מהחברה אל נייר חדרה, אגב הליכי הפירוק מרצון.
מטעמים אלה אני קובע כי העברת זכות התביעה באמצעות הסכם הרכישה, אגב הליך של פירוק מרצון נעשתה "מכוח הדין".
29. אף שקביעה זו חותמת את הגולל על דחיית התביעה על הסף, ולמעלה מן הצורך, אדון בשתי טענות מרכזיות נוספות שהעלתה נייר חדרה ואשר תומכות, לטענתה, בזכותה להגיש את התביעה דנן והן: הרמת מסך בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק החברות; שימוש בדוקטרינת מיזוג דה-פקטו.
טענת נייר חדרה להרמת מסך
30. סעיף 6(ב) לחוק החברות קובע כי בית המשפט רשאי לייחס זכות של חברה לבעל מניה בה, "אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו".
לטענת נייר חדרה, במקרה דנן, ניתן לבצע הרמת מסך לטובת בעלי המניות של נייר חדרה, זאת בהתחשב בהסכם הרכישה החד משמעי. הרמת מסך זו כונתה בפסיקה הרמת מסך "הפוכה" או הרמת מסך "חלקית".
הנתבעות מנגד התנגדו להרמת מסך במקרה דנן משלוש סיבות עיקריות: הרחבת חזית; החברה פורקה וחוסלה ולכן אין מסך התאדות שניתן להרים; את הסמכות להורות על הרמת מסך יש להפעיל במשורה ובמקרים חריגים בלבד. המקרה דנן אינו המקרה להפעילה.
31. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, אני קובע כי אין זה המקרה להרמת מסך. לכך שני טעמים עיקריים:
ראשית, הטענה להרמת מסך הועלתה על ידי נייר חדרה לראשונה בכתב התשובה לבקשה לסילוק התביעה על הסף. מדובר בהרחבת חזית מבלי שניתנה לכך הרשות ועל כן, דינה של טענה זו להידחות [ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי, פ"ד נח(2) 145, 151 (2003); ע"א 8845/12 רום נ' זאבי (פורסם בנבו, 25.11.2014)].
שנית, נייר חדרה הפנתה לפסקי דין של בית המשפט העליון בהם הוכרה הרמת מסך "הפוכה" לפי סעיף 6(ב) לחוק החברות [רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (פורסם בנבו, 27.8.2014); ע"א 9147/16 עו"ד אבנר כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב נ' קרויזר (פורסם בנבו, 24.7.2018)]. עם זאת, בפסקי דין אלה דובר בחברות פעילות. במקרה דנן, החברה פורקה וחוסלה בהליך של פירוק מרצון בחודש אוגוסט בשנת 2016. כשחברה חוסלה או נמחקה היא אינה קיימת עוד כאישיות משפטית ואין לה עוד בעלי מניות או אורגנים בעלי סמכות לבצע פעולות בשמה. לפיכך לא ניתן עוד לבצע כל פעולה בשמה או לתבוע אותה או לתבוע בשמה. מכאן עולה לעיתים הצורך בהחייאת החברה [ע"א 5658/06 אולמי נפטון בת ים בע"מ נ' אביזדה (פורסם בנבו, 12.2.2008)].
נייר חדרה הפנתה למספר פסקי דין בהם נקבע כי פירוק חברה אינו מונע הרמת מסך. עיון בפסקי דין אלה מעלה כי הרמת המסך נעשתה מכוח סעיף 6(א) לחוק החברות, לצורך ייחוס חובות החברה לבעלי המניות בה, שעה שהחברה התנהלה שלא כדין, ונמנעה מתשלום חובות לנושיה טרם פירוקה. במקרים אלה, כך נקבע בפסקי הדין, "צודק ונכון" להרים את מסך ההתאגדות. מקרים אלה אינם דומים למקרה דנן, זאת מאחר שהחברה פורקה מרצון מתוך מטרה להתייעל כלכלית ומבלי שעמדה מאחורי הפירוק כוונה להונות נושים של החברה. בנוסף, במקרה דנן, הרמת המסך המבוקשת היא מכוח סעיף 6(ב) לחוק החברות, קרי המחאת זכות ולא חובה, של החברה לבעל מניות בה.
מטעמים אלה אני קובע כי לא ניתן לבצע הרמת מסך כאמור בסעיף 6(ב) לחוק החברות במקרה דנן.
32. טענת נייר חדרה ל"מיזוג דה פקטו" (De Facto Merger)
לטענת נייר חדרה, עסקת רכישת הפעילות אגב פירוק מרצון היא לגיטימית ומוכרת בפסיקה. תוצאותיה המשפטיות זהות להליך מיזוג. כך, במסגרת הסכם הרכישה, קנתה נייר חדרה את כל הפעילות (חובות וזכויות) של החברה. נייר חדרה הפנתה לדוקטרינת "מיזוג דה פקטו" שהינה דוקטרינה ידועה בעיקר בארה"ב, אשר רואה בחברה הקונה כאחראית לחובותיה של חברת המטרה שנרכשת על ידה.
מנגד, לטענת הנתבעות, יש לדחות את טענת נייר חדרה מאחר שבמקרה דנן לא בוצע מיזוג בין החברה לבין נייר חדרה והדין הישראלי אינו מכיר במיזוג דה-פקטו.
33. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני קובע כי לא ניתן להחיל על עסקת הרכישה דנן את דוקטרינת מיזוג דה-פקטו. לכך שלושה טעמים עיקריים:
ראשית, טענות שדומות לדוקטורינת מיזוג "דה-פקטו" לא התקבלה בפסיקת בתי המשפט בישראל [ראו: פש"ר (מחוזי ת"א) 2146/01 בש"א 4314/02 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 11.04.2002)].
שנית, הסכם הרכישה שנחתם בין הצדדים הוא הסכם למכירת נכסים ופעילות במסגרת רה-ארגון שסופו בפירוק מרצון של החברה. אין מדובר במיזוג כפי שהוא מוסדר בסעיפים 327-314 בחוק החברות. רו"ח עמיר הסבירה בחקירה שכנגד כי הבחירה במכירת הפעילות על פני מיזוג בוצעה בצורה מושכלת ומדעת, לצורך ייעול ההליך, זירוזו ובהתחשב בשיקולי מס [פר' עמ' 43, ש' 35-29, עמ' 44, ש' 18-17, עמ' 46, ש' 25-24].
שלישית, לשם תמיכה בטענתה הפנתה נייר חדרה למאמרו של עו"ד דני דילרבי "מיזוג "דה פקטו" בדרך של העברת נכסים והתחייבויות", עיוני משפט לה (תשע"ג) 493, 507 לפיו: "... לעסקת רכישת נכסים שבעקבותיה חברת-המטרה מתפרקת יש תוצאות משפטיות זהות לחלוטין לתוצאותיו של המיזוג הסטטוטורי (ככל שבמסגרת עסקת הרכישה החברה הרוכשת נוטלת על עצמה את כל חובותיה והתחייבויותיה של חברת המטרה כלפי צדדים שלישיים)". אולם, מאמר זה עוסק בהצעה לתיקון חוק החברות. כך כתב עו"ד דילרבי: "במסגרת המאמר יוצע להוסיף לחלקו השמיני של חוק החברות פרק שיעסוק באישור עסקות למכירת כל נכסי החברה או עיקרם שלא במהלך העסקים הרגיל" [דילרבי, עמ' 493].
זאת ועוד: במאמר מאוחר יותר שפרסם עו"ד דילרבי, שנה את הדברים הבאים: