דיון והכרעה
18. כפי שכבר ציינתי, סבורני כי עלינו לדחות את שני הערעורים; וכעת אנמק את מסקנתי זו.
ערעורו של אורן:
האם אורן זכאי להיפרע מדמי השכירות אשר שולמו בעד השכרת החנות לפני תחילת הכינוס?
19. לשאלה זו הנני משיב בלאו מוחלט.
20. סעיף 1 להסכם הבוררות קבע, ב"רחל בתך הקטנה", כי הסכם זה והחיובים שקבוצת כהן נטלה על עצמה במסגרתו באים להחליף את חובות העבר וכי חובות אלו מבוטלים בכפוף למימוש ההסכם. ואם בכך אין די, בא סעיף 9 להסכם, שעניינו פיצויים מוסכמים, וקובע כי סכום הפיצויים הללו נקבע "בעיקר בהתחשב בעובדה כי סכום החוב [אשר הוגדר מחדש בהסכם – א.ש.] איננו כולל את כל הסכומים להם זכאי אורן והוא ויתר עליהם כפוף לביצוע הסכם זה". הסכם זה נחתם, כאמור, ביום 3.12.1996.
21. עינינו הרואות: הסכם הבוררות מחק מניה וביה את חובות העבר של קבוצת כהן יחד עם כל תביעה שקשורה אליהם. החובות והתביעות שנמחקו כללו מן הסתם גם את החיוב להעביר לאורן את דמי השכירות בגין השכרת החנות, בהנחה שלחיוב כאמור יש בסיס בעובדות ובדין. ככל שהיה חיוב כזה, אורן ויתר על כל תביעה בקשר אליו והחיוב פס מן העולם.
22. הסכם הבוררות מעיד על עצמו כהסכם פשרה ממצה שנכרת בין בעלי דין מתוחכמים. ניכר הוא, שהסכם זה נערך על ידי עורכי דין מקצועיים על רקע של סכסוך מסחרי מר וממושך בין מרשיהם. הלכת ביבי כבישים – כפי שעולה מהחיבור שבין פסק דיני ובין פסק דינו של השופט ע' גרוסקופף, אשר זכו להסכמתו של השופט ע' פוגלמן – מורה לנו על-כן לפסוק את הדין במקרה דנן בהתבסס על מילותיו הברורות של ההסכם (ראו ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 17-11 לפסק דיני ופסקאות 7-5 לפסק דינו של השופט גרוסקופף (20.11.2019) (להלן: עניין ביבי כבישים); דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (19.4.2020), פסקה 17 להחלטת הנשיאה א' חיות); וכן ע"א 7669/18 זהבי נ' זהבי [פורסם בנבו] (8.12.2019), פסקאות 23 ו-30 לפסק דיני).
23. מילים ברורות אלה, שכאמור מופיעות בסעיפים 1 ו-9 להסכם הבוררות, אומרות לנו כי הצדדים ביטלו (בין היתר) את כלל חובות העבר של קבוצת כהן ואת כלל תביעות העבר של אורן נגד כהן. לפיכך, החיובים נשוא איגרת החוב משנת 1992, שעשייתה קדמה להסכם הבוררות, בטלים אף הם; והוא הדין לגבי האינדיקציות השונות אליהן הפנה בא-כוחו של אורן בטיעוניו לפנינו – אלו אינן יכולות לשנות מילים מפורשות שנכתבו בהסכם (ראו עניין ביבי כבישים, פסקה 13 לפסק דיני). נמצא אפוא, כי אורן איננו זכאי לדמי-שכירות מעבר לאלו שנפסקו לטובתו בפסק הדין קמא, וכי בית משפט קמא צדק גם צדק בהגבילו את דמי השכירות מהחנות, שאורן זכאי לקבלם, לתקופת הכינוס: 18.4.2013 – 11.1.2014.
24. למעלה מן הנדרש וכדי להסיר ספקות, אתייחס במלים ספורות לטענתו של אורן כי הינו זכאי למלוא דמי השכירות מהחנות, בהיותו בעל שיעבוד, כעניין משפטי. טענה זו איננה נכונה. שעבוד של נכס – הוא כשלעצמו – איננו מקנה למקבלו את הזכות להיפרע מדמי השכירות המשולמים לבעל הנכס המשועבד בעד השכרתו. בעל הנכס שבוחר לשעבדו ממשיך ליהנות ביחס אליו מאגד הזכויות ששמו "בעלות" ואשר כולל את החירות להשכיר, בכפוף להסכמה של מקבל המשכון, את הנכס ולקבל משוכרו את דמי השכירות. שעבוד של נכס אינו אלא בטוחה קניינית אשר מקנה למקבלה אך ורק את הזכות העתידית לגבות את החוב שהחייב חייב לו מדמי מכירתו של הנכס (ראו: יהושע ויסמן דיני קניין: זכויות קדימה ופרקי משכון 135-129 (2014)). לפני מימושו של שעבוד באמצעות מכירת הנכס בהליכי ההוצאה לפועל או במסגרת כינוס נכסים, אשר מתקיים עקב חדלות פירעון של בעל הנכס, דמי השכירות המשולמים בעד השכרת הנכס המשועבד מגיעים לבעליו, זולת אם הצדדים קבעו ביניהם הסדר אחר. מכאן חשיבותם המכרעת של פרטי ההתקשרות שבין הצדדים, ועל אלו כבר עמדתי.
ערעורה של גב' כהן:
האם, מכוח מה, ובאלו תנאים ניתן להטיל אחריות כספית על בעל דין בגין שימוש לרעה בהליכי משפט אשר גרם נזק כלכלי לבעל הדין שכנגד? האם אחריות כאמור חלה גם על אורגן של תאגיד, דוגמת גב' כהן?
25. בית משפט קמא קבע ממצאים עובדתיים ברורים וקשים בנוגע לשימוש לרעה שעשתה גב' כהן בהליכי משפט על מנת לסכל את מימוש החובות שקבוצת כהן חבה לאורן לפי הסכם הבוררות. ממצאים אלו מושתתים ברובם על קביעות שיפוטיות ביחס להתנהלותם של ה"ה כהן בהליכים קודמים, ובאלו אינני מוצא כל סיבה להתערב. בא-כוחה של גב' כהן ממילא לא ביקש מאתנו כי נתערב בממצאים כאמור. בקשתו היתה כי נבחן אך ורק את השלכותיהם המשפטיות ביחס למרשתו, וכך נעשֶה.
26. באשר להיבט המשפטי – המסקנה אליה הגעתי לאחר שקילת טענותיהם של הצדדים הינה זהה למסקנתו של בית משפט קמא בשורה התחתונה. כמו בית משפט קמא, הנני סבור כי מן הדין להטיל על גב' כהן אחריות ישירה ומלאה בגין החובות הבלתי מסולקים שקבוצת כהן חבה לאורן. ברם, אני מגיע למסקנה זו מטעמים משפטיים הנבדלים מאלו של בית משפט קמא בכמה היבטים חשובים; ואסביר.
27. בית משפט קמא קבע, כאמור, כי גב' כהן עשתה שימוש לרעה בהליכי משפט, אשר נמשך שנים ומנע מאורן את גביית הכספים המגיעים לו מקבוצת כהן מכוחו של הסכם הבוררות, שקיבל תוקף של פסק דין. באשר לזכותו של אורן להיפרע מגב' כהן בגין הנזקים וההפסדים שהתנהלותה האמורה גרמה לו, מפסק הדין קמא משתמע כי זכות זו – זכות הנפגע לקבלת פיצויים – איננה נכללת בדוקטרינת השימוש לרעה גופה. פסק הדין קמא קבע, אפוא, כי המזור של אורן – הפיצוי הכספי המיוחל בגין נזקיו והפסדיו – יבוא, בסופו של יום, לא מדוקטרינת השימוש לרעה גופה, אלא מדוקטרינת הרשלנות של דיני הנזיקין. לדעת בית משפט קמא, שימוש לרעה בהליכי משפט אשר נעשה על ידי בעל דין או על ידי אורגן של תאגיד הנוטל חלק בהתדיינות, כמוהו כהתרשלות כלפי בעל הדין היריב אשר נפגע מאותה התנהלות פסולה; ואותו בעל-דין-יריב שנפגע – במקרה דנן, אורן – זכאי לקבל מהמזיק הרשלן – במקרה דנן, גב' כהן – פיצויים על נזקיו.
28. על שתי הקביעות הללו – המשתמעת והמפורשת – אבקש לחלוק. הדברים שאומר יתייחסו אך ורק להתדיינות אזרחית ולכלליה. סבורני, כי דוקטרינת השימוש לרעה מסמיכה את בית המשפט להטיל על מי שעושה שימוש לרעה בהליכי משפט – לצד סנקציות אחרות או במקומן – את החובה לפצות את הנפגע על נזקיו ועל הפסדיו. קיומה של תרופת פיצויים כאמור מייתר את ההיזקקות לעוולת הרשלנות כבסיס להטלת החובה לפצות את הנפגע על מי שהסב לאותו נפגע הפסדים או נזקים על ידי שימוש לרעה בהליכי משפט.
יתרה מכך: כפי שאראה להלן, הטלת אחריות נזיקית בגין התרשלות על תובע או על נתבע שעשה מעשה פסול כלפי יריבו בהתדיינות אזרחית תהא אפשרית אך ורק במקרים חריגים, כאשר בין השניים קיימים יחסים מיוחדים כמשמעם בדיני הנזיקין (ראו ישראל גלעד, דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב' 910-909 (2012) (להלן: גלעד)). באין יחסים מיוחדים כאמור, לא יתקיים היסוד של "קרבה" שעל בסיסו ניתן להטיל חובת זהירות על מי שברגיל אינו חב אותה לאדם שניצב מולו (ראו גלעד, בעמודים 812-811, 912-911, 925-921). בעל דין שנלחם ביריבו בהליך אזרחי זכאי להיות קרוב אצל עצמו, ואצל עצמו בלבד. הוא איננו חב לבעל-דין-יריב שום חובת זהירות במסגרת ניהול ההתדיינות, אלא בהתקיים יחסים מיוחדים כמפורט להלן. על כן, בעל דין כזה איננו יכול להיחשב לרשלן ולא תוטל עליו אחריות בנזיקין אלא בגין עוולה מכוונת ששמה נגישה, והיא איננה נוגעת לענייננו (ראו סעיף 60 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). כך עולה מפסקי דיננו, שחלקם הובאו על ידי בית משפט קמא לתמיכה בעמדתו שלו. בבואם להטיל על בעל דין אחריות נזיקית כלפי יריבו, פסקי דין אלו לא השתמשו אמנם בביטוי "יחסים מיוחדים", אך הם הבהירו הבהר היטב כי חובת הזהירות הדרושה לא תקום מאליה, וכי בעל דין אשר טוען כי יריבו התרשל כלפיו בכך שהתנהל שלא כיאות בהליך משפטי וגרם לו נזקים יהא חייב להראות כי אותו בעל-דין-יריב חב לו חובת זהירות. במקרה רגיל, כאשר בין בעלי הדין היריבים, הנלחמים זה בזה, לא נוצרים יחסים מיוחדים – שעל טיבם אעמוד להלן – לא ניתן יהיה אפוא לחייב תובע או נתבע בחובת זהירות כלפי יריבו.
לצד זאת, בעל דין שעושה מעשה מכוון המהווה שימוש לרעה בהליכי משפט ועל ידי כך גורם נזק או הפסד לבעל דין יריב, יחוייב בפיצויים. חבות כאמור תוטל עליו מכוח הוראות הדין הכללי – סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) – ולא במסגרתה של עוולת הרשלנות.
29. בעניינים אלו אעסוק כעת. אקדים ואומר, כי במקרה דנן, אורן לא הוכיח שגב' כהן, או אחת החברות שבשליטתה, חבה לו חובת זהירות מיוחדת במסגרת מלחמת ההתשה המשפטית שאלה ניהלו נגדו כחלק מקבוצת כהן. ואולם, מלחמת ההתשה אשר נוהלה, כפי שנוהלה, בניצוחה של גב' כהן, היא-עצמה היתה בגדר שימוש לרעה בהליכי משפט, אשר נעשה במכוון ואשר גורר אחריו אחריות וחבות בפיצויים – ובזאת אציע לחבריי להסתפק כדי לאשר את חלקו האופרטיבי של פסק הדין קמא ללא כל שינוי.
אחריותה של גב' כהן לנזקו הכספי של אורן מכוחה של דוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט
30. משפטנו הכיר זה מכבר בדוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט, שלימים שוכנה בחצרם של סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (ראו: ע"א 3496/15 הורמוז בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ [פורסם בנבו] (17.1.2017) (פסקה 9 לפסק דינה של השופטת א' חיות (כתוארה אז) והאסמכתאות הנזכרות שם); וכן ע"א 765/18 חיון נ' חיון [פורסם בנבו] (1.5.2019) (פסקה 34 לפסק דיני)).
31. סעיף 61(ב) לחוק החוזים מחיל את הוראות החוק – ובפרט את החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, אשר נקבעה בסעיף 39 לאותו חוק – על כל פעולה משפטית, בשינויים המתאימים. הביטוי "פעולה משפטית" מכיל בחובו, בין היתר, נקיטת הליכים משפטיים וכל פעולה אחרת אשר נעשית במסגרתה של התדיינות משפטית (ראו דודי שוורץ "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי" עיוני משפט כ"א 295 (תשנ"ח)); וזהו הבסיס הפורמאלי של האיסור הכללי על שימוש לרעה בהליכי משפט, שהיה קיים במשפטנו גם לפני חקיקתו של חוק החוזים (ראו: המ' 280/57, ע"א 334/57 חכמוב נ' שמידט ואח' פ"ד יב 59, 67 (1958); בג"ץ 348/70 כפיר נ' המועצה הדתית של אשקלון, פ"ד כה(1) 685, 693 (1971); בג"ץ 337/71 אלמקדסה נ' שר הבטחון, פ"ד כו(1) 574, 586 (1972)). איסור זה חל על כל מעשה אשר פוגע, בכוונת מכוון, בתקינותו או ביעילותו של הליך משפטי כהליך אשר נועד להביא לבירור האמת ולמימוש הזכויות שבדין (ראו למשל: רע"א 8467/06 אבו עוקסה נ' בית הברזל טנוס בע"מ [פורסם בנבו] (8.7.2010), פסקאות 27-19).
32. דוקטרינת השימוש לרעה איננה מסתפקת בהטלת איסור כאמור. במסגרתה, בעל דין שעושה מעשה אשר מכוון לפגוע בתקינות ההליך המשפטי או ביעילותו חושף את עצמו לקשת רחבה של סנקציות משפטיות (ראו יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 248-245 (2015)). סנקציות אלה כוללות ביטול הליך שננקט בחוסר תום-לב ושכל מטרתו היא להעמיד מכשול לבעל-דין-יריב (ראו דברי השופט א' ברק (כתוארו אז) בבר"ע 305/80 שילה נ' רצ'קובסקי, פ"ד לה(3) 449, 462-461 (1981)); חסימת טענות בדבר היעדר סמכותו העניינית של בית משפט, אשר מועלות באיחור כשההתדיינות כבר נמצאת בעיצומה או קרובה לסיום (ראו רע"א 11183/02 אבנר כלפה נ' רזיה זהבי, פ"ד נח(3) 49, 52-51 (2004)); סילוק תביעה על הסף כאשר מתברר כי זו הוגשה ממניעים זרים להליך ולא לשם בירור האמת ומיצוי זכויות שבדין (ראו ע"א 8/74 לייזרוביץ נ' לייזרוביץ, פ"ד כח(2) 436, 440-439 (1974)); מניעת חקירה קנטרנית של עד (ראו בג"ץ 91/74 גבארה נ' בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ"ד כח(2) 518, 525 (1974)); אי-מתן סעד הצהרתי (ראו ע"א 539/78 לואל נ' לויס, פ"ד לד(4) 286 (1980), פיסקה 7 לפסק-דינו של השופט ש' לוין (כתוארו אז)); חסימת טענות התיישנות (ראו ע"א 3496/15 הורמוז בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ [פורסם בנבו] (17.1.2017), פסקאות 12-9; וכן ע"ע 533/09 אילן נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (15.6.2011), פסקאות 29-27); קביעת השתק דיוני שמונע העלאת טענה מסויימת או נקיטת הליך כזה או אחר (ראו ע"א 513/89Interlego A/S נ' Exin-Line Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, 200-199 (1994); וכן רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633-632 (2005)); דחיית בקשה לביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד (ראו רע"א 3454/04 ורקר נ' הראל [פורסם בנבו] (5.6.2005), פסקה 4); אי-מתן אישור להסדר פשרה (ראו בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון [פורסם בנבו] (5.6.2006), פסקאות 12-10); דחיית בקשה למתן רשות ערעור (ראו רע"א 7474/06 לוי נ' בנק לאומי [פורסם בנבו] (12.12.2006)); מחיקת הליך של ערעור, אשר תוקף את חוקיות המצאת פסק הדין מושא הערעור לידי המערער, עקב התחמקותו של הלה מההמצאה (ראו בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ [פורסם בנבו] (15.1.2007), פסקאות 8-4 ו-11; השתת הוצאות לטובת אוצר המדינה (ראו רע"א 1514/06 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' שאול [פורסם בנבו] (24.4.2006), פסקאות 8-6); קבלה או דחייה של תביעה, לפי העניין, כסנקציה בגין מסירת עדות שקר מכוונת בעניין מרכזי על ידי בעל דין (ראו עניין חיון, פסקה 35 לפסק דיני)).