33. סנקציות אלה משרתות שתי מטרות. הן נועדו להעניש את בעלי הדין שעושים שימוש לרעה בהליכי משפט ולהרתיע את אלו ששוקלים לעשות מעשים פסולים כאמור. כמו כן נועדו הסנקציות לספק סעד לבעל הדין הנפגע ועל ידי כך לכונן צדק מתקן (ראו ERNEST J. WEINRIB, CORRECTIVE JUSTICE 87-88 (2012)).
מסיבה זו, סבורני כי נעשה נכון אם נוסיף לרשימת הסנקציות הללו – אשר לא נועדה להיות רשימה סגורה מלכתחילה – את חיובו של מי שפוגע בהליך משפטי תקין בכוונת מכוון בפיצויים לטובת הנפגע אשר סופג נזק או הפסד ממעשיו הפסולים. בהיבט המהותי, חיוב כאמור הינו דרוש מאחר שבלעדיו לא נוכל להביא את הנפגע על תיקונו. הסיבה לכך נעוצה בהבדל בין מקרים שבהם ניתן למנוע את השימוש לרעה בהליכי משפט לפני המעשה באמצעות מתן סעד דיוני מתאים, לבין מקרים קשים וקיצוניים, דוגמת זה שלפנינו, בהם המעשה החמור של שימוש לרעה כבר נעשה, הושלם והשיג את מטרתו באופן שאין שום תרופה זולת פיצויים אשר יכולה להועיל לנפגע. עבור נסיבות כגון אלו נקוט בידינו כלל משפטי עתיק יומין: ubi jus, ibi remedium (מקום שם הזכות – שם הסעד) (ראו: ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(2) 578, 593 (1995); בג"ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 753 (2000); ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 298 (2002)).
34. בהיבט הפורמאלי, מיקומה של דוקטרינת השימוש לרעה בחוק החוזים – וכן היותה מעין-חוזית, לפי המינוח של בית משפט קמא – מביאים להפעלתו של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) נגד מפרי האיסור שהדוקטרינה מטילה. חוק התרופות מחייב את מפר החוזה בפיצויים לטובת הנפגע (ראו סעיף 10 לחוק התרופות); וסבורני שלא נטעה אם נטיל חיוב כאמור, באשר הוא הכרחי לתיקון הנזק שנגרם, על כל אדם או גוף אשר גרם לאותו נזק על ידי הפרת הוראות חוק החוזים, גם כשאלו חלות על המקרה מכוחו של סעיף 61(ב) לחוק. אעיר בהקשר זה, כי השופט י' טירקל גיבש דעה הזהה לדעתי הנוכחית ברע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638, 666-665 (2000) (להלן: פרשת סחר ושירותי ים).
35. לנוכח הממצאים הקשים והחד-משמעיים אשר נקבעו בפסק הדין קמא ביחס לגב' כהן, סבורני כי עליה לשאת באחריות מלאה לתוצאותיו של השימוש לרעה בהליכי משפט, כמתואר לעיל. גב' כהן חייבת אפוא לפצות את אורן בגין כל ההפסדים שהתנהלות פסולה זו גרמה לו – זאת, מכוח האמור בסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים, שהוראותיהם הופרו על ידיה בריש גלי ובאופן בוטה ומתמשך, וכן מכוח האמור בסעיף 10 לחוק התרופות.
הטלת אחריות על בעל דין כלפי משנהו בגדרה של עוולת הרשלנות: אימתי?
36. בית משפט קמא סבר, כאמור, שמן הראוי להטיל על גב' כהן אחריות לנזקי אורן ולהפסדיו במסגרתה של עוולת הרשלנות. כפי שכבר צויין על ידי, מסגרת זו איננה מתאימה למקרה דנן, ועלינו לבסס את אחריותה של גב' כהן על דוקטרינת השימוש לרעה בהליכי משפט, שכאמור מביאה לתוצאה זהה. כפי שאראה להלן, במטרה להבהיר את המצב המשפטי מעבר לנדרש בתיק זה, הטלת אחריות על בעל דין כלפי יריבו בהתדיינות אזרחית במסגרת עוולת הרשלנות של דיני הנזיקין תתאפשר רק במצבים חריגים, בהם מתקיימים בין בעלי הדין יחסים מיוחדים אשר מטילים על בעל הדין הרשלן חובת זהירות מיוחדת כלפי יריבו. חובה כאמור איננה קמה מאליה, ואותה יש לבסס על יצירת היחסים המיוחדים שעל טיבם אעמוד מיד. כלל זה עולה מהפסיקה, והוא גם מתכתב עם ההגבלה אשר חלה על הטלת חובת הזהירות במקרים של גרימת נזק כלכלי טהור על ידי מעשה או מחדל רשלניים (ראו גלעד, בעמודים 812-811). היחסים המיוחדים הנדרשים יכולים להיווצר מכוח הוראת דין מיוחדת שמחוץ לעוולת הרשלנות, אשר מטילה על בעל דין חובה לעשות מעשה או להימנע מעשיית מעשה, במטרה להגן על אינטרס של יריבו; וכן במקרים שבהם בעל דין יוצר אצל יריבו הסתמכות סבירה על ידי מתן הבטחה או מצג כי יפעל בדרך מסויימת, אשר תואמת את האינטרס של היריב, ואחר כך פועל בניגוד להבטחה שנתן או למצג שיצר (ראו והשוו: גלעד, בעמודים 812-811, 912-911, 925-921). באין יחסים מיוחדים כאמור, ובכפוף לאיסור הכללי על שימוש לרעה בהליכי משפט כמעשה מכוון, לכל בעל דין נתונה הזכות לדאוג אך ורק לענייניו שלו ולנהל את ההתדיינות לפי ראות עיניו.
37. למיטב ידיעתי, עניינה של עוולת הרשלנות כבסיס לאחריות נזיקית של בעל דין כלפי יריבו נדון על ידינו לראשונה בע"א 732/80 ארנס ואח' נ' "בית אל – זיכרון-יעקב", פ"ד לח(2) 645 (1984). עניין זה עלה לדיון בהקשרו של מימוש הערבות שהופקדה על ידי בעל דין, אשר ביקש – וקיבל – צו מניעה זמני, כדי להבטיח כי יריבו יפוצה בגין הנזקים שיכול שייגרמו לו עקב הוצאת צו המניעה, אם יתברר שלצו זה לא היה מקום. השופט מ' שמגר (כתוארו אז), העיר כי "כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו" (שם, עמוד 656).
38. המילים "אין לשלול", בהן עשה השופט שמגר שימוש, היו מדויקות להפליא. אכן יהא זה נכון להטיל אחריות בנזיקין על בעל-דין-מעוול אשר נהג ברשלנות כלפי יריבו וגרם לו נזק, כל אימת שבהתנהלותו של אותו בעל דין מתקיימים כל היסודות של עוולת הרשלנות, לרבות חובת הזהירות. ברי הוא, כי אדם שנוטל חלק בהתדיינות משפטית אינו יכול לפרוק מעצמו את עול האחריות בנזיקין רק בשל היותו בעל דין. פריקת עול כאמור תיתכן רק מכוחה של הוראת דין מפורשת, כדוגמת הפטורים מאחריות פלילית ונזיקית אשר ניתנו לבעלי דין שפגעו בשמם הטוב ובפרטיותם של אנשים אחרים על ידי העלאת טענות פוגעניות בפני בית משפט (ראו סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; וסעיף 18(1) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981).
39. מאוחר יותר, בע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 146-143 (1985) (להלן: עניין גורדון) קבע השופט א' ברק (כתוארו אז) כי התנהלותה הרשלנית של רשות שלטונית – הוצאה שגויה של דו"חות בגין עבירות חניה – אשר הביאה להליכים משפטיים ולמעצרו של אדם על לא עוול בכפו, גוררת אחריה חבות בפיצויים במסגרתה של עוולת הרשלנות. במקרה זה, כפי שנקבע על ידי השופט ברק, הרשות חבה לאזרח הנפגע חובת זהירות מושגית כחלק מחובות ההגינות שהשלטון חב לאזרח לפי המשפט המינהלי (ראו שם, בעמוד 136). כמו כן נקבע, כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – אשר כללו את מודעות הרשות לשגיאה ברישומים ואת התחייבותה לתקנה – חלה על הרשות חובת זהירות קונקרטית כלפי האזרח הנפגע, אשר היה זכאי להסתמך על הבטחתה. הרשות הפרה חובה זו, ועל כן היא חוייבה לפצות את האזרח הנפגע על נזקיו (ראו שם, בעמוד 142).
40. בפרשת סחר ושרותי ים, בית משפט זה נתן פסק דין אשר נסוב על מקרה של תובעת בהתדיינות אזרחית שביקשה וקיבלה לידיה, במעמד צד אחד, צו עיקול זמני נגד הנתבעת. צו זה הוטל על יסוד האמור בתצהיר מטעם התובעת אשר הכיל עובדות בלתי נכונות באשר לשווי הרכוש המעוקל בהשוואה לסכום הכסף שנתבע בתביעה. על יסוד מצג מטעה זה, הטיל בית המשפט, במעמד צד אחד, עיקול זמני על מטען הנתבעת אשר הכיל טובין ששוויים עלה עשרות מונים על שווי התביעה. השופט א' מצא (כתוארו אז), שכתב את חוות הדעת העיקרית באותו פסק דין, קבע כי בעל דין העותר במעמד צד אחד לקבלת סעד זמני, בדמותו של עיקול או של צו מניעה, חב ליריבו, שקולו טרם נשמע, חובת זהירות; וכי התובעת הפרה חובה כאמור ביחסיה עם הנתבעת, ועל כן היא חייבת לפצות את הנתבעת על נזקיה (שם, בעמודים 660-656). השופטת ט' שטרסברג-כהן הצטרפה לדבריו של השופט מצא, אולם היא ביקשה לצמצם את האחריות לנזקים למקרים של התרשלות רבתי מצדו של בעל דין – זאת, כדי לא להגביל את גישתם של אנשים לערכאות יתר על המידה (שם, בעמודים 664-663). השופט י' טירקל הסכים עם דברי חבריו למותב, תוך שהוא מוסיף כי הינו מצדד גם בהטלת אחריות כספית ישירה בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב (שם, בעמודים 666-665); וזאת כבר ציינתי.
41. כפי שהדגישה השופטת שטרסברג-כהן, פסק דינו של השופט מצא בפרשת סחר ושירותי ים היה בגדר חידוש הלכה (שם, בעמוד 661). ואולם, בהיבט הקונצפטואלי של עוולת הרשלנות, פסק דין זה לא חידש דבר – זאת, מאחר שדיני הסעדים הזמניים, בהיותם מושתתים על דיני היושר, מחייבים את מבקש הסעד במעמד צד אחד – לפני שיריבו קיבל הזדמנות לומר את דברו – לגלות לבית המשפט את כל העובדות הנכונות (ראו רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5) 168, (1993); וכן בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון [פורסם בנבו] (5.6.2006), פסקאות 11-10). חובה זו נועדה להגן על האינטרסים של בעל הדין היריב שקולו טרם נשמע. קיומה יוצר אפוא יחסים מיוחדים בין בעלי הדין, שבמסגרתם תוטל אחריות נזיקית על מבקש הסעד הזמני שמחמת התרשלות או במזיד איננו מגלה לבית המשפט את כל העובדות הנכונות וזוכה לסעד לא לו, תוך הסבת נזקים או הפסדים ליריבו.
42. אחריות כאמור תוטל על בעל דין בגין כל הפרה של חובת זהירות שיש לה ביסוס בדין (ראו ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ פ"ד נח(2) 36 (2004) (להלן: עניין פסל)). השופטת א' חיות (כתוארה אז) הבהירה זאת במילים הבאות:
"אכן, בית-משפט זה הכיר בקיומה של חובת זהירות שחב בעל-דין כלפי יריבו בנוגע לפעולות המתבצעות במסגרת הליך שיפוטי [...] דברים אלה בפרשת סחר ושרותי ים מתייחסים לשימוש בלתי ראוי שנעשה במכשיר העיקול הזמני, וניתן ליישמם גם באשר לפעולות אחרות שנקט בעל-דין במהלך התדיינות משפטית. אולם ברי כי גם אם עשויה לעמוד לבעל-דין עילת תביעה בגין התרשלות של אחר בהליך שיפוטי – התרשלות שגרמה לו נזק – הרי שלא בנקל יטיל בית-המשפט אחריות שכזו, ובדרך-כלל תידרש הוכחת התנהגות שאינה בתום-לב, התנהגות שיש עמה רשלנות בולטת או ניצול לרעה של הליכי משפט [...] למותר לציין כי יש צורך בהכרעה ברורה לגבי התקיימותם של יסודות עוולת הרשלנות, ובכלל זה קיומה של חובת זהירות, התנהגות בלתי סבירה המפרה את החובה וקשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק." (שם, בעמוד 45) (ההדגשה הוספה – א.ש.).
43. בעניין גורדון ובפרשת סחר ושירותי ים, חובת הזהירות המיוחדת, אשר הוטלה על בעלי הדין דשם, נגזרה מחובתו המשפטית של כל אחד מהם שלא לפגוע באינטרס יריבו. חובה זו יצרה יחסים מיוחדים בין בעלי הדין אשר הניחו תשתית משפטית להטלת האחריות בגדרה של עוולת הרשלנות. יחסים כאמור יכולים להיווצר גם מכוחה של הבטחה או מצג אחר, שבעל דין נותן ליריבו במסגרת התדיינות משפטית. טול מקרה שכיח למדי, שבו בעל דין אחד נוטל על עצמו למסור לבית המשפט הודעה משותפת שלו ושל יריבו. בכל מקרה כזה, מסירת הודעה בלתי נכונה או אי מסירתה עשויה לגרור אחריה אחריות בגין נזק או הפסד שנגרם לבעל הדין היריב. אחריות זו תתקיים בגדרה של דוקטרינת הרשלנות, בעקבות הוכחתם של כל אחד מיסודות ההתרשלות, לרבות חובת זהירות, שבמקרים כגון זה תיגזר אך ורק מהיחסים המיוחדים בין בעלי הדין היריבים.
44. הקפדה על קיומם של יחסים מיוחדים כאמור לעיל כבסיס לכינונה של חובת זהירות, הינה חשובה במיוחד לנוכח קולות האזהרה שהשמיעו כמה משופטיו של בית משפט זה ביחס להלכה אשר נקבעה בפרשת סחר ושירותי ים.
אחד מקולות אלה הוא קולה של השופטת ד' דורנר, שאמרה דברים כדלקמן:
"הגישה לבית-המשפט היא זכות יסוד של האדם, ויש אף הסבורים כי ניתן להכיר בה כזכות יסוד חוקתית ולהפעיל ביקורת שיפוטית על תחיקה המצמצמת אותה. [...] הפעלת הזכות, מטבע הדברים, פוגעת בנתבע. היא כשלעצמה מחייבת אותו בהוצאות כספיות, וצווים זמניים המוצאים כנגדו גורמים לו לנזק. ברם אין בכל אלה כדי לשלול את זכות היסוד ולסגור את דלתות בית-המשפט בפני התובע על-ידי יצירת עילה לחיובו בתשלום כל נזקי התביעה, תהא היא חסרת סיכוי ככל שתהא, שכן יצירת עילה שכזו מביאה להרתעת-יתר מפני הגשת תביעות, והיא פוגעת בזכות הגישה לבית-המשפט מעבר למידה הדרושה. משכך, ככלל, האיזון הראוי בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים נעשה בדין המסמיך את בית-המשפט לזכות את הצד הזוכה בהוצאות משפט ולחייב את המבקש סעד זמני בהבטחת החזר נזקיו, כגון על-ידי המצאת ערבויות, כפי שאף נעשה בענייננו. אמנם, שאלה היא אם ניתן במקרים קיצוניים לראות בפתיחת הליכי משפט שעיקר מטרתם אינו הזכייה בהם, משום שימוש לרעה בזכות [...] אך במקרה שבפנינו לא הוכח שלא הוגשה התביעה מטעמים ענייניים, ואף ניתנו צווי-מניעה על-ידי בתי-משפט שבדקו את הראיות בתיק, וממילא ניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון." ראו ע"א 4980/01 עו"ד שלום כהן, כונס נכסים נ' גלאם, פ"ד נח(5) 625, 630-629 (2004).
45. דברי אזהרה דומים נאמרו בע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ [פורסם בנבו] (29.6.2008) – פסק הדין אשר נסוב, בין היתר, על האפשרות לחייב בעל דין בפיצויים בגין הנזקים שנגרמו ליריבו כתוצאה מעיכוב ביצועו של פסק דין.
השופטת ע' ארבל אמרה בעניין זה את הדברים הבאים:
"בית המשפט קמא מצא כי הגם שאין מניעה לבחון את חבותה של הבורסה לנזקים שנגרמו עקב ההחלטה לעכב את ביצוע פסק הדין, שכן היא לא שקלה את הנזקים שעלולים להיגרם לחברה כתוצאה מהבקשה, הרי שהבורסה לא פעלה באופן רשלני בהחלטה לבקש את עיכוב הביצוע. קביעה זו מקובלת עלי במישור העקרוני, אולם יישומה במקרה דנן מעורר קושי בעיניי.