2.4 יישום ההלכה על סעיפי ההסכם
ט. סעיף 7.6 להסכם המכר שונה בנוסחו מהנוסח בו עסק בית המשפט העליון בעניין שמש. בעניין שמש נכתב בחוזה שכל שינוי או תוספת שיבוצעו בדירה יביאו לדחיית המועד החוזי למסירת הדירה "למשך הזמן בו יבוצעו התוספות והשינויים האמורים, ולפחות לתקופה של 60 יום", ונקבע כי על-פי נוסח זה הרוכש אינו יכול להסיק מתי הדירה עתידה להימסר לחזקתו, ואינו יכול לתכנן צעדיו מראש. במקרה שבפנינו, נקבע פרק זמן קונקרטי - "ששים יום נוספים" או "פרק הזמן שיקבע בכתב בטופס ...". מכאן המסקנה היא שסעיף 7.6 להסכם אינו תניית פטור, אלא הוא קובע הסכמה עדכנית על מועד המסירה. בעניין שמש הובהר כי עצם האפשרות לקבוע מועד חוזי חדש אינה נוגדת את הוראות החוק", ובלבד שאין מדובר בתניית פטור "המתחפשת" לתנייה שעניינה הסכמה על מועד מסירה חדש, אך בפועל נועדה לפטור את הקבלן מחובת הפיצויים המוטלת עליו מכוח החוק. (לגישה שונה בנוגע לסעיף 7.6, ראו פסק הדין לשצ'ינסקי וההחלטה בעניין לשצ'ינסקי).
י. סעיף 5א(ג) לחוק המכר מאפשר לצדדים להסכים כי זכות הקונה לפיצויים לאחר חלוף תקופת ששים יום, שהוכרה כתקופה "לגיטימית" של איחור, לא תחול כשמדובר באיחור "שנגרם כתוצאה מסיבות שאינן בשליטתו של המוכר ושהסיכוי להתרחשותן אינו מוטל עליו". סעיפים 27 ו-28 וחלקו האחרון של סעיף 29 בהסכם שבפנינו נועדו להיות יישום של הוראת סעיף 5א(ג) לחוק. אולם המלים "בתוספת 30 יום" שנכללו בסעיף 27 - וביקשו להאריך את תקופת האיחור במסירה מעבר לתקופה בה התקיימו נסיבות שלא בשליטת הנתבע - חותרות תחת ההוראות הקוגנטיות שבחוק המכר. בניגוד להארכה "בששים יום נוספים" שנכתבה בסעיף 7.6 להסכם והיוותה קביעה עדכנית של מועד מסירה, הרי "בתוספת 30 יום" שבסעיף 27 כוללת תוספת לתקופה בלתי ידועה, היא התקופה של קיום הנסיבות החריגות. התוצאה של תוספת x ימים לתקופה לא ידועה נותרת תקופה לא ידועה חדשה, ואינה בגדר קביעה של מועד מסירה חדש, ברור וידוע לתובעים. סעיף 5א(ג) לחוק המכר קבע חריג הפועל לרעת התובעים. הרציונל של הסעיפים הנוגעים למועד המסירה דוחה את האפשרות שביקש לעצמו הנתבע בסעיף 27 - הרחבת החריג. המלים "בתוספת 30 יום" מהווים, איפה, תניית פטור מקפחת.
בעת יישום של סעיפים 27 ו-28 להסכם יש להפעיל על הנסיבות הקונקרטיות את המבחן שנקבע בסעיף 5א(ג) לחוק המכר מבחן כפול: האם האיחור נגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת הנתבע, והאם הסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו.
יא. הקביעה בסעיף 29 להסכם, לפיה "היה ותאחר החברה מעבר ל-60 יום, לא תבוא תקופת 60 הימים, בכל מקרה, במניין תקופת האיחור" מנוגדת להוראה הקוגנטית שבסעיף 5א(א) לחוק המכר, ואין לה תוקף.
יב. לסיכום - סעיף 21.1 להסכם קבע שמועד מסירת החזקה הינו 31.12.2014. סעיף 7.6 קבע שבמידה ויבוצעו שינויים, מועד המסירה יידחה ב-60 ימים, קרי - עד ליום 2.3.2015. תקופת המסירה תידחה במשך התקופה שבה יחולו הנסיבות שפורטו בסעיפים 27 ו-28 להסכם, ללא תוספת של 30 ימים, ובתנאי שיתקיים בהן המבחן הכפול שנקבע בסעיף 5א(ג) לחוק המכר.
2.5 התיעוד הכתוב
יג. בהסכם מיום 13.11.2012 נקבע התאריך 31.12.2014 כמועד המסירה של הדירה לתובעים. ביום 4.7.2013 מכרו התובעים את דירתם ברחוב אצ"ל בטירת הכרמל, ובהסכם התחייבו למסור לקונים את החזקה ביום 1.1.2015. ביום 30.9.2014 שיגר הנתבע אל התובעים מכתב, ובו הודעה כי "מועד האכלוס קרוב", וכי "חברתנו נערכת בימים אלה להשלים את קבלת האישורים ומסירת החזקה בדירות לפני המועד הקבוע בהסכם".
יד. ביום 10.12.2014 חתמו התובעים על "פרוטוקול קבלת החזקה בדירה" (להלן: הפרוטוקול הראשון), בו אישרו כי קיבלו את החזקה בדירה ביום 2.1.2015 (!). בפרוטוקול נרשם, בין היתר, כי המטבח, דלת הכניסה ואריחי הריצוף והחיפוי אינם תקינים, וכי נדרש להשלים את התקנת המטבח, לכוון את דלת כניסה שאינה נפתחת ולהחליף את האריחים. חתימות התובעים מתנוססות בתחתית העמוד השני, ולא מופיעות בטור "חתימה" בטבלת הליקויים והתיקונים שבעמוד הראשון.
טו. ביום 2.1.2015 חתמו התובעים על "פרוטוקול קבלת החזקה בדירה" (להלן: הפרוטוקול השני), הנושא שני עמודים, בו אישרו כי קיבלו את החזקה בדירה ביום 2.1.2015. החלונות, האינסטלציה, אריחי החיפוי והריצוף, דלת הכניסה והמטבח נרשמו כתקינים. בסעיף ההערות נכתב: "ניקיון אסלות מקלחת כללית + הורים; חידוש רובה; חדר ילדים - כיוון שקע חשמל". בתחתית העמוד הראשון נכתב שכתובת הנתבע היא ברחוב פלטין 1 בראשון לציון, ובתחתית העמוד השני נכתב שכתובת הנתבע היא באזור התעשייה באשקלון. גם במסמך זה חתימות התובעים מתנוססות בתחתית העמוד השני, ולא מופיעות בטור "חתימה" בטבלת הליקויים והתיקונים שבעמוד הראשון.
טז. ביום 4.5.2015 שלח רומן רייטבורט, בנם של התובעים (להלן: רומן), מייל אל אדריכלית הפרויקט, מאיה פרדיס, ובו כתב, בין השאר: "מבחינתי ומבחינת הורי, זה לא מקובל לקבל דירה עם דלת כניסה עקומה".
2.6 גרסת התובעים
יז. אנה רייטבורט, התובעת מס' 2 (להלן: אנה או התובעת), כתבה בתצהירה כי מסירת הדירה בוצעה ביום 19.5.2015 - באיחור של ארבעה חודשים ותשעה עשר ימים. עוד נכתב בתצהיר:
"9. במהלך תקופת ההמתנה הודיעו נציגי הנתבע לנו מספר פעמים כי 'בקרוב' תימסר החזקה, מועדים שנדחו שוב ושוב, ואנו נאלצנו להמתין חודשים ארוכים עד לקבלת החזקה בדירה, בחוסר וודאות וחוסר ידיעה לגבי מועד המסירה, ומבלי שיכולנו לכלכל את צעדינו ולתכנן את המעבר לדירה על כל הכרוך בכך.
10. בתקופת ההמתנה שוחחתי עם רונן מנהל העבודה על מנת לברר את פשר האיחור והוא השיב כי אינו יודע מתי תימסר הדירה, כי המבנה נכשל בבדיקות כיבוי אש ובנוסף יש בעיות עם מערכות החשמל וכן בעיות נוספות.
11. לאור ההודעות הכוזבות כאמור בדבר המסירה, ולאור האיחור במסירה, נתקלנו במצב שבו אנחנו צריכים לפנות את הדירה שמכרנו. כעבור מספר שיחות, הנתבע איפשר לנו לאחסן את חפצינו בדירה, אולם הובהר לנו שהדירה עדיין לא מחוברת לחשמל (למיטב זכרוני גם למים) ולכן עדיין לא ניתן לאכלס אותה למגורים.
12. רק ביום 19.5.15 נמסרה לנו הדירה (ליתר דיוק - נמסר לנו שאנחנו יכולים לאכלס אותה, כי יש חיבור לחשמל ומים). בשום שלב לא התבצע פרוטוקול מסירה בינינו ובין הנתבע. ככל שהנתבע ביצע רישום כלשהו משלו של מצב הדירה במסירתה אלינו - רישום זה לא נמסר לנו מעולם.
.
.
39. יובהר כי לא הוזמנתי לקבל את הדירה, למעט המפורט בתצהירי זה, ומעולם לא סירבתי לקבל אותה - אלא להיפך. רדפנו אחרי הנתבע ונציגיו כדי לקבל את הדירה וספגנו נזקים חמורים בגין העדר מסירתה, כמו גם מפח נפש חמור ביותר".
אנה העידה כי בסוף חודש מרץ 2015 נמסרו לידיה מפתחות הדירה לצורך אחסון חפצים בלבד:
"אמרו לי בפירוש שאסור לי להיות בדירה כי היה, לא היה חיבור לחשמל, לא היה חיבור למים, אי אפשר היה לעשות שום דבר. רק נתנו לי מפתח בגלל שהיה סיפור עם חפצים. לא ידעתי. נשארתי ברחוב" (עמ' 8 לתמלול ישיבה מיום 29.5.2019).
היא התייחסה למכתב הנתבע מיום 30.9.2014, בו הודיע על הקדמת מועד המסירה:
"במכתב הזה היה כתוב שהחברה כדורי שמחה להודיע שמועד האכלוס יהיה קרוב... אבל אם ככה, אנחנו חשבנו התחילו להתכונן להעברת הדירה כי זה בכלל היה לפני כאילו מועד מסירה. אבל עברו חודשים, עוד חודש ועוד חודש ועוד חודש ועוד פעם זה נדחה ובסופו של דבר קיבלנו דירה רק ב-19.5.2015" (עמ' 11, שם).
2.7 גרסת הנתבע
יח. הנתבע הגיש תצהיר בו כתב כי הוא בן 83 וכי העובדות הרלבנטיות הינן בידיעתם של אחרים. מטעמו הוגשו תצהיריהם של אפרים גולן, שהיה מנהל הפרויקט (להלן: אפרים), רונן ינאי שהיה מנהל עבודה ראשי (להלן: רונן) והמהנדס רון שובל, שהיה מפקח בנייה מטעם משרד הבינוי והשיכון (להלן: רון). נפנה כעת לבחון האם הוכיח הנתבע את התקיימות הסעיפים המתאימים בחוק המכר המאפשרים הארכת מועד המסירה ופוטרים אותו מפיצוי בגין אי מסירת החזקה בדירה במועד המקורי שנקבע בהסכם.
2.8 עיכובים בקיום התחייבויות משרד השיכון
יט. אפרים, מנהל הפרויקט, טען בתצהירו כי האיחור במסירת החזקה בדירה לידי התובעים חל בנסיבות שלא היו בשליטת הנתבע, בין השאר מאחר וקבלת טופס 4 לבניין התעכבה עד ליום 19.4.2015 בגלל שמשרד השיכון לא עמד בהתחייבותו החוזית להשלמת עבודות הפיתוח של המתחם וסביבתו עד ליום 31.12.2014. רק בסוף חודש פברואר 2015 השלים משרד השיכון את בנייתה של תחנת שאיבה ועד סוף חודש מרץ 2015 הוא טרם סיים את סלילת המדרכות בסביבות הבניין. המהנדס רון, שהועסק כמפקח הבניה על-ידי משרד השיכון, כתב בתצהירו כי משרד השיכון סיים כבר ביום 30.4.2014 לבנות את קונסטרוקציית תחנת השאיבה, לרבות הכנסת תכולה והפעלת מערכות ראשונית, אולם מאחר ועיריית טירת כרמל השתהתה באספקת חשמל לתחנה, היא הופעלה זמנית באמצעות מקור כוח חיצוני. הוא ציין כי רק בחודש פברואר 2015 בוצע חיבור קבוע של התחנה למערכת החשמל, וכעבור חודש הומצא לה טופס 4.
כ. הנתבע ראה בהתנהלות משרד השיכון ועיריית טירת כרמל את הגורם המרכזי לעיכוב במסירת החזקה בדירה לתובעים במועד שנקבע בהסכם עמם, וגרס כי מדובר ב"נסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו". אני דוחה טענה זו, מאחר ולא מתקיים התנאי השני שנקבע בפסיקה, כאחד משני התנאים המצטברים לתחולת סעיף 5א(ג) לחוק המכר. לאור הפעלת מבחני המשנה לבחינת הסטנדרט האובייקטיבי, המסקנה היא שאין מדובר בסיכון שאינו מוטל על הקבלן. כך נפסק, כאמור, בבית המשפט המחוזי בעניין אזורים, בו נכתב כי את הסיכון לאיחור בביצוע עבודות הפיתוח על-ידי הרשות המקומית אין להטיל על רוכש הדירה אלא על הקבלן. כל תוצאה אחרת הייתה הופכת את רוכשי הדירות ל"שבויים" בידיהם של גופים אחרים עמם התקשר הקבלן בהסכם בנוגע לבניית הבית, לתשתיותיו ולפיתוח הסביבתי. תוצאה כזו אינה יכולה להיות הסטנדרט הראוי והמקובל ביחסים בין קבלן לרוכש דירה.
2.9 שינויים שבוצעו לבקשת התובעים
כא. הנתבע לא הוכיח את טענתו בסעיף 13 לכתב ההגנה, לפיה התובעים ביצעו שינויים בדירה, אשר עיכבו את מהלך בניית הדירה. סוגיית השינויים לא נזכרה כלל בתצהיריהם של עדי הנתבע. רונן, מנהל העבודה, נשאל בחקירתו הנגדית האם הוא מטפל בהזמנת שינויים על-ידי רוכשי הדירות, והשיב: "יש מחלקת שינויי דיירים ... אני מוציא את זה לפועל" (עמ' 12 לתמלול ישיבה מיום 17.11.2019). אפרים, מנהל הפרויקט, אישר בחקירתו הנגדית כי כבר בחודש ספטמבר 2014 הוא ידע אילו שינויים הוזמנו על-ידי התובעים, אולם כשהוא נשאל מתי הוזמנו השינויים הוא השיב: "אני לא זוכר בדיוק מה קרה"; "אני לא זוכר, יש מי שניהל את זה" (עמ' 68 לתמלול ישיבה מיום 29.5.2019). כשנשאל אפרים האם ביום 30.9.2014, במועד בו שלח הנתבע לתובעים הודעה על הקדמת מועד המסירה (כחודש וחצי אחרי תום מבצע "צוק איתן"), הוא כבר ידע על השינויים שהוזמנו, השיב: "אם זה היה כל השינויים, אני לא יודע, יכול להיות" (שם). בתצהירים של עדי הנתבע לא קיימת התייחסות לבקשות התובעים לשינויים. התובעת אנה לא נחקרה בעניין זה. בהיעדר ראיות לגבי תוכנם של השינויים שהתבקשו, היקפם ומועדי ביצועם, לא ניתן לקבוע כי מדובר בשינויים ביוזמת התובעים אשר האריכו את תקופת הבנייה של הדירה וגרמו לדחיית מועד מסירת החזקה בה. משנותרה הטענה בכלליותה, ללא ראיות, אין מקום להחיל את סעיף 7.6 להסכם ולקבוע כי נוצר מועד מסירה חדש.
2.10 מבצע "צוק איתן"
כב. אפרים כתב בתצהירו כי מבצע "צוק איתן", שנמשך 50 ימים, גרם לתקלות כלל משקיות בשל גיוס כוח אדם וסגרים על השטחים. ראיה לכך הינה מכתבה מיום 12.11.2014 של חברת רב בריח אל חברת נגר כדורי וזמירה בע"מ, בו נכתב כי "אספקת הדלתות בפרויקטים שבנדון נדחתה מספר פעמים, בעקבות מבצע 'צוק איתן' ומאות הטילים שנחתו על אזור התעשייה הדרומי באשקלון, ובכלל זה על המפעל". כשהוא נשאל בחקירתו הנגדית כיצד השפיע מבצע "צוק איתן" על העיכוב במסירת החזקה, אם חודש וחצי לאחר סיומו, ביום 30.9.2014, שיגר הנתבע לתובעים הודעה על אפשרות להקדמת מועד המסירה, הוא הביא כדוגמא את העיכוב באספקת דלתות אש על-ידי חברת רב בריח, המשתקף במכתבה מיום 12.11.2014 אל הנתבע (עמ' 68 לתמלול ישיבה מיום 29.5.2019). רונן אמר בחקירתו הנגדית כי הטיפול של הנתבע בדלת הכניסה הפגומה והמגעים עם חברת רב בריח לא נעשו על-ידו: "אני באופן אישי לא עקבתי אחרי זה ... הטיפול היה אחרי שכבר לא הייתי בחברה" (עמ' 38 לתמלול ישיבה מיום 17.11.2019). המפקח רון כתב בתצהירו על השלכות מבצע "צוק איתן":
" ... ובעטיו של מצב המלחמה ששרר נגרמו עיכובים נוספים בעבודות הפיתוח דנן ..... תקלות משמעותיות באספקת חומרים וציוד שהיו דרושים עבור אותן עבודות פיתוח סביבתי .... עקב מבצע 'צוק איתן' המשיכו אותם עיכובים עוד שבועות ספורים לאחר סיומו שכן החזרה לשגרה ואספקת כל החומרים והציוד הנדרשים התעכבה אף היא נוכח הלחץ הכלל ארצי שנוצר אצל הספקים והיצרנים השונים באותם שבועות ארוכים של נבצרות".
כג. הטענה שמבצע "צוק איתן" גרם לאיחור במסירת דירות לרוכשיהן נדונה בפסיקה. הקביעה המשותפת לפסקי הדין שעסקו בסוגיה זו הינה שאין די בטענה אודות מבצע צבאי, אלא שיש להוכיח קשר סיבתי בין המבצע לאיחור, דהיינו כי המבצע הוא שגרם לעיכוב במסירה. ברת"ק (מחוזי ב"ש) 15816-11-16 אחים אום נ' חיים (פורסם בנבו, 31.3.2017) נפסק:
"אכן, מבצע צוק איתן, אם הוא השפיע, יכול היה להביא לדחיית מועד המסירה. אולם, המבקשת לא פרטה כיצד הייתה השפעה זו, ולא הוכיחה כי יש ממש בעניין. המדובר במידע המצוי תחת ידה של המבקשת, ולו באמצעות יומני העבודה באתר, אשר ניתן היה להביאם לבית המשפט כדי להוכיח הטענה. כך לדוגמא, אי הגעה של פועלים, מחמת סגר, הייתה נרשמת. אולם, אם העבודות נעשו על ידי עובדים ישראלים או זרים מהמזרח הרחוק, לדוגמא, אין לסגר השפעה, והדבר היה בא לידי ביטוי ביומן. לא פורט, אם בכלל הייתה עבודה בפועל בתקופה הרלוונטית בבניין המסוים עוד לפני המבצע, או שמא ריכז הקבלן מאמציו במקום אחר באותה עת. לא ידוע אם עבדו באתר או לא בתקופת המלחמה, אם הגיעו חומרים, ואם בכלל שיבש המבצע את העבודות, ואם כן עד כמה".