לדברי לוי על מנת לא לאכזב את אבידן, הסכים למתווה זה שעל בסיסו נחתם ההסכם. ואכן זו ההסכמה המעוגנת בהסכם.
עוד טוען לוי במכתב תשובה, כי אבידן העלים, בשלב חתימת ההסכם, מידע חשוב ביחס למעורבותו בחקירות ובחשד למעשים פליליים בינ"ל, וכי ההסכם לא היה נחתם אילו היה יודע זאת. כמו כן, המשקיעים הצרפתים לא הגיעו בניגוד למצופה ומשכך ציין בפני אבידן כי הוא חש ב"הריון מחוץ לרחם", שכן, אבידן למעשה שותף אך כספו הראשוני בסך 3,150,000 לא עוזר להשלמת המהלך, ונדרשים "עוד כמליון וחצי ₪ שחסרו מרוח ההסכם..." כך שהדבר אינו הוגן ולכן ביקש מאבידן לתת "את סכום ההשלמה כרגע כהלוואה ובהקדם האפשרי נחזיר ולא ייחשב כעל חשבון העסקה" ואבידן הסכים לכך "אבל כהלוואה".
לדברי לוי אבידן העביר "כ- 680 אלף כהלוואה ואמר שיעביר עוד", לאחר מס' ימים ציין שכרגע זה מה שיש לו ויבדוק אם יוכל לגייס את היתרה כהלוואה, אך לא עלה בידו "ושוב נשארנו במבוי סתום".
לדבריו אבידן הבין את הבעיה שיצר וגייס את אנשיו של המשקיע, מרק אייזנברג "שביקשו 5% כנגד גיוס הכסף והבאת מרק" [הכוונה לאייזנברג], וכשלוי טען שזה תשלום מיותר למתווכים, אבידן התחייב שהאחוזים של בן יירדו מהמשקיע ולא מהם, דבר שלא הופיע בהסכם עם בן.
לטענתו בסופו של יום ניתנה הצעה לקנות את KTH תמורת 100% (כדרישה עיקרית) מהחברה במצבה הנוכחי. לטענת לוי הסכים מלכתחילה לדילול של 50% מהון המניות בלבד, ואח"כ הסכים ל- 60% ובלחצו של אבידן אף ל- 75% דילול, ובמקביל הסביר לאבידן כי כרגע אין יכולת להחזיר את ההלוואה מפאת אי הגעת הצרפתים והעיכוב עם אנשיו של אייזנברג. לדבריו אבידן אישר ש"זה בסדר ונחשב לו שהוא מחזיק 8.5% ".
לדברי לוי עניין העברת המניות לא בער לאבידן "כי אמרנו שכבר הצרפתים באים ואז בפעם אחת נעשה הסכם והעברת מניות יסוד כולל עם הצרפתים".
לדברי לוי בעת הזו אבידן נעצר ונחשד בפלילים, ואמר "שלמזלו לא נרשמו מניות על שמו ... ....... כי את הדירות עיקלו, את הרכב חילטו וכן את חשבונות הבנק".
לדברי לוי הרשות להלבנת הון "החלה להציק" והוא נדרש לתת הסבר לכל פעילות מעל 10,000 ₪ דבר שערער את יחסיו עם הבנק והקשה על פעילותו, ועם שחרורו של אבידן אמר לו שהוא זקוק רק לכ- 40,000 ₪ לחתונת בנו, ולכשיתבהר מצבו המשפטי "נראה מה לעשות בעתיד.... .... הן לגבי העברת המניות והן לגבי הכסף שניתן כהלוואה".
לטענת לוי, אבידן הוא שהציג מצג שווא בהסתירו את מצבו המשפטי. הצעתו של אייזנברג מלמדת כי ניתן להוציא את המיזם לפועל, וכיום "אי אפשר להעביר 8.5% מהמניות על שמו [של אבידן] או מי ממשפחתו כי זה ייראה שיתוף פעולה של הברחת מניות וצריך לחשוב... מי יכול להיות נאמן לאחזקה זו מטעמו".
במכתב תגובה מיום 9.7.2017, מאת ב"כ אבידן, ובין היתר, חזרה התובעת על דרישתה להרשם כבעלת 7% ממניות לוז במועד שנקצב, שלאחריו יפקע ההסכם מאליו, וכי אין כל מניעה לרישום כאמור.
במכתב מיום 20.7.2017 הציע ב"כ KTH להפעיל את סעיף הבוררות בסעיף 12 להסכם הראשון (ההסכם הועבר ע"י ב"כ לוי לפי בקשת אבידן ביום 1.8.2017), אך הובהר לו כי אין להסכם כל תוקף, עם זאת בהודעת דוא"ל מיום 2.8.2017 הוסכם לקיום בוררות בתנאים מסוימים שלא התקיימו, וכל תגובה לא התקבלה.
עד כאן, חילופי הדברים בין לוי לאבידן.
עוד אציין כי:
במכתב מיום 15.8.2017 (נ/5) כותב נתן איתן, מנכ"ל נאות קדומים, ללוי כי "בעקבות המידע שהגיע לידינו, התברר שפעלת ללא ידיעתנו במכירת מניות לחברת אבידנים בע"מ" וכי "...בסעיף 12.10.1 במסמך העקרונות, נקבע שאינך יכול לעסוק במכירת מניות לשום גורם שלא בידיעתנו והסכמתנו בכתב ומראש. ... מבירור שערכנו, נודע לנו שקיימת אי בהירות לגבי חלק מחוקיות פעילותם ועל כן איננו מאשרים לפחות בשלב זה, לקבלם כשותפים בפרוייקטים שלנו".
א.
האם ההסכם השני שנחתם בין אבידן ללוי השתכלל לכדי הסכם מחייב המחליף את ההסכם הראשון או שמא ההסכם הראשון חל ומחייב את הצדדים? האמנם אין יריבות בין התובעת לנתבעים כטענת האחרונים?
35. אשר לטענת היעדר היריבות, למעשה מדובר בטענת היעדר עילת תביעה כפי שהדבר מוסבר בספרות המקצועית הרלוונטית לאמור:
"מחיקה מפאת חוסר יריבות היא בכלל מחיקה מחוסר עילה, שכן משמעה כי לא נתקיימה עילת תובענה כלפי נתבע כלשהו. ... היא מכוונת לכך שאולי יש בעובדות הנטענות בכתב התביעה משום עילה למתן סעד משפטי, אבל התובע המסוים אינו זכאי לקבל את הסעד המבוקש מהנתבע המסוים.
.....לרוב, חוסר היריבות יתייחס לנתבע שלא ראוי היה כי ייתבע, משום שהעילה אינה קשורה בו, אך ייתכן גם כי אין התובע בעל הזכות לתבוע ...חוסר יריבות משמעו כי לכאורה מתקיימת עילה, אך אין היא מופנית כלפי בעל דין נכון או אין היא מוגשת מטעם בעל הדין הנכון. מאליו מובן כי אין מתקין התקנות טורח לציין את חוסר היריבות כעילת מחיקה העומדת ברשות עצמה, משום שמכל בחינה אפשרית אין המדובר אלא בכעין תת קבוצה בקבוצת התובענות הראויות למחיקה מפאת חוסר עילה" (מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, כרך א', מהד' 15 התשס"ז-2007 עמ' 648-647 ההדגשות שלי א.ס.).
אשר להעדר עילת תביעה קבע כב' השו' זוסמן, כי :
"פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו. ... אם אף ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש, כי אז – ורק אז – אומרים שכתב התביעה אינו מראה עילה" (ד"ר י. זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית, 1995, עמ' 384-383).
36. יש לדחות את טענת היעדר היריבות - שני ההסכמים, הראשון והשני, עומדים לכאורה בתנאי גמירות הדעת והמסוימות. ההבדל העיקרי בין השניים עניינו בזהות המתקשר.
ההסכם השני אינו מהווה חזרה במדויק על ההסכם הראשון והוא כולל שינוי עיקרי בכך שההסכם הוא בהתקשרות עם החברה - אבידנים בע"מ - שהוקמה רק לאחר חתימת ההסכם הראשון. (בהקשר זה ראה ד' פרידמן נ. כהן חוזים כרך א מהד' שניה התשע"ח-2018, עמ' 334-333).
במהלך חקירתו הנגדית של לוי הוצגה טיוטה נוספת של ההסכם (ת/14), שלהלן אדרש גם אליה.
37. נסיבות החתימה על שני ההסכמים, הראשון והשני, כפי שתוארו על ידי אבידן בעדותו, נאמנות עלי:
ש. למה נחתמו 2 הסכמים?
ת. מאוד פשוט, מר לוי הפעיל עליי לחץ ומאוד דחף שאני כבר אעביר לו את הכסף של ההשקעה ומאחר שלא הייתה לי עוד חברה בבעלותי כלל, אז אמרתי לו שימתין עד שתהיה לי חברה. הוא מאוד ביקש לא להמתין ואז הוא אמר לי בוא נעשה מעין זיכרון דברים בינך לביני כדי שזה יכסה אותנו וזה היה גם המלצתו של עוה"ד שלי בזמנו ועשינו את זה כמעין זיכרון דברים, את החוזה הראשוני על שם אשר אבידן. הבנק גם לא היה מוכן לעשות העברה אלמלא יש לנו הסכם ביד של סכומים מהסוג הזה ולכן עשינו הסכם ראשוני, חתמנו על העמוד הראשון והאחרון באופן שרירותי ושבועיים לאחר מכן ב – 4.2 כשכבר הקמתי את חב' אבידנים (כעולה מהנסח מוצג ת/3) עשינו את ההסכם שלמעשה החליף את הזיכרון דברים, את ההסכם הראשון. (עמ' 6 שו' 33-23, וכן אפנה לעדותו כי "זה כמעט אותו הסכם רק השם שלי ואולי עוד איזה חצי סעיף ששינינו בהסכם המקורי (...של פברואר של אבידנים) "(עמ' 7 שו' 2-1).
לוי בעדותו התייחס לכך בהעידו: "זה אותו הסכם, הראשון, השני זה אותו הסכם" (עמ' 33 שו' 31-30).
בהודעת דוא"ל מיום 18.9.2016 (ת/9) מכנה לוי את ההסכם הראשון "זכרון דברים ראשוני" , בכך הוא מחזק את טענת אבידן כי הראשון היה בבחינת זכרון דברים.
בנוסף, במכתב מיום 15.8.2017 (נ/5), כותב מנכ"ל נאות קדומים ללוי כי נאות קדומים אינם מאשרים "לפחות בשלב זה" לקבל את אבידנים בע"מ כשותפים. אם כן ההתייחסות היא לתובעת כצד להסכם, ולא לאבידן עצמו כאדם פרטי.
בנוסף, העובדה שבחלוף כחודש ולאחר שהוקמה חברה, נחתם חוזה שני המסדיר את היחסים עם התובעת, מעידה כי ההתקשרות בין החברות במסגרת ההסכם השני היא האחרונה המחייבת, וכי ההסכם הראשון היה בבחינת טיוטה ראשונית המיועדת להיות מוחלפת בהסכם מאוחר וסופי.
38. אף מבחינה צורנית נראה כי ההסכם השני הוא ההסכם הקובע. הצדדים חתומים על כל עמוד מעמודי ההסכם, בעוד שההסכם הראשון חתום ע"י הצדדים רק בעמודים ראשון ואחרון (ראה עדות אבידן בהקשר זה לעיל) , ואף מבחינה התוכן, לא מדובר בחוזים זהים.
עינינו הרואות אפוא, כי לוי מכיר בכך שההסכם הראשון לא היה אלא זכרון דברים, בהתאמה לעדות אבידן שלעיל (וכן ראה עדות אבידן בעמ' 8 שורה 6), ונאות קדומים עצמם (שלוי מייחס להם חשיבות, כפי שנראה בהמשך) הכירו בחברת אבידנים בע"מ כמי שעימה נחתם ההסכם ולא עם אבידן באופן אישי.
אם כן ההסכם הראשון היה חלק מן המשא ומתן בין אבידן ללוי, ורק כך ניתן להבין את כריתת ההסכם השני הנוסף, שלא נועד אלא להחליף את ההסכם הראשון.
העובדה שנחתם הסכם שותפות עם חב' אבידנים בע"מ, היא הנותנת שהיה קשר חוזי איתה. מנסיבות העניין ניתן לקבוע שבין הצדדים הייתה הסכמה מכללא, כי הכספים המועברים ע"י אבידן, הם בשמה של התובעת, שאבידן הוא בעל השליטה בה.
39. התובעת משתיתה את תביעתה כנגד חב' לוז, כמי שקיבלה את כספיי ההשקעה, גם על עילת עשיית עושר ולא במשפט. כידוע, קיומו של הסכם אינו מונע קיומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט (ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס פ"ד מב(1) 221) . מכח עילה זו נגיע לאותה תוצאה.
אבידן אישר בחקירתו כי "3 מליון [הועברו] לפני [הקמת] אבידנים ו- 150,000 ₪ וההלוואה של 680,000 ₪ זה אחרי שהוקמה חברת אבידנים" (עמ' 9 שו' 6-1, 13-9, עמ' 11 שו' 11-9, וכן 9-4). הנתבעים רואים בכך חיזוק לטענת היעדר היריבות. ולא היא, שכן, אבידן הוא בעל המניות היחיד והדירקטור של התובעת.
הנתבעים ובפרט לוי והחברות שבשליטתו, למעשה "קיבלו נכס או טובת הנאה אחרת" – את הכספים שהעביר "אדם אחר" - אבידן, בתמורה לרישום הון המניות, שאין חולק כי לא בוצע. התוצאה היא שכספים אלה, מעוכבים ברשות הנתבעים "שלא על פי זכות שבדין".
הזכיה שבה זכתה חב' לוז איננה חייבת לבוא מהתובעת דווקא. ראו לעניין זה ד. פרידמן א. שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט מהד' שלישית כרך א עמ' 103 (להלן: "פרידמן") לאמור:
"זכיה יכולה לבוא מן התובע או להיות על חשבונו, אף אם התגלגלה לידי הנתבע באמצעות פעולה פיזית או משפטית שעשה עם אדם אחר".
וכך הבהיר פרידמן:
"ביחס ליסוד זה (שהזכיה "באה" מן התובע) לא נדרש כי תהיה לתובע זכות שבדין לאותה זכייה. כל שנאמר הוא כי עליה לבוא ממנו. עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס שלגביו לא היתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות אישית... אלא ציפיה בלבד, ייחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו". (פרידמן, שם, עמ' 103)
על כן:
"נמצא כי זכייה יכולה לבוא מן התובע או להיות על חשבונו, אף אם התגלגלה לידי הנתבע באמצעות פעולה פיזית או משפטית שעשה עם אדם אחר"(שם).
כאן הפעולה נעשתה עם התובעת במסגרת ההסכם השני, על חשבונו של אבידן.
40. עוד אציין, כי במהלך חקירתו הנגדית הוצגה ללוי טיוטה נוספת של ההסכם (ת/14) בין התובעת לנתבעת (KTH) עם תיקונים שבוצעו על ידי לוי. מדובר ככל הנראה בטיוטה נוספת שהוחלפה בין הצדדים עובר לשכלולו של ההסכם השני, הקובע. השוואת נוסחי ההסכמים מעלה, בין היתר:
סעיף 11.1 בהסכם הראשון קבע כך:
"למען הסר ספק יצוין כי במקרה של פירוק החברה כל השקעות הצדדים המפורטים בסעיף 4.2 לעיל יהיו נכסיה ו/או רכושה של החברה, אלא אם נאמר במפורש אחרת בהסכם זה.
למען הסר ספק סעיף 13 לעיל גובר על ס"ק זה". (בסעיף 13 הכוונה להחלטות בית משפט, א.ס.).
בטיוטה ת/14, לעומת זאת, נרשם בסעיף 11.1:
"למען הסר ספק יצוין כי במקרה של פירוק השותפות, צד ב' [אבידנים בע"מ] יהא זכאי לפחות להחזר השקעה ... " והוסף – ככל הנראה על ידי עורך הדין – "אשר ואיציק יש לקבוע מנגנון פיצוי"
בהסכם השני הקובע, הושמט סעיף זה ונותרה רק הסיפא, שנותרה תלויה באויר. בהקשר זה יש לראות את עדותו של אבידן בעמ' 18 שו' 6-2:
"ש. תראה לי בהסכם סעיף שמקנה לך את הזכות לקבל את כספי ההשקעה שלך בחזרה?
ת. אני לא זוכר שאמרתי דבר כזה.
ש. אני אומר לך שבחוזה לא השני ולא הראשון, אין ולו בחצי מילה זכות של אשר אבידן או אבידנים לקבל את החזר ההשקעה?
ת. לא טענתי כך."
הנתבעים מבקשים לראות ציטוט זה כהודאה של אבידן במפורש בחקירה הנגדית, כי מעולם לא טען שהוא זכאי לקבל את השקעתו בחזרה (ראו סעיף 29 לסיכומי הנתבעים). לא ניתן לראות בדברים אלה את אשר הנתבעים מבקשים לראות בהם.
41. הנה כי כן ניכרת ההתפתחות החוזית עד לכדי גיבושה בהסכם השני הקובע, וברי, כי לא גובשה הסכמה בהקשר זה, ונותרה מחלוקת סמויה שמצאה ביטויה במצב הדברים הנדון בפניי.
אולי משום כך, עומדים הנתבעים על טענתם כאילו ההסכם הראשון הוא הקובע. אולם כפי שהובהר לעיל, ההסכם התקף הוא ההסכם השני על פי אומד דעת הצדדים, ומשכך, לתובעת מוקנית זכות תביעה.
42. אשר להסכמות שגובשו בין הצדדים, שהן נושא המחלוקת, אציין את סעיפי ההסכם הרלבנטיים לענייננו: (אתייחס לעיקרי הדברים בהסכם השני, בפרק שכותרתו "השקעות וחלוקת רווחים"):
סעיף 3.1
חלקו (בהשקעות, ברווחים, או בהפסדים) של צד א' – 80% ואילו חלקו של צד ב' [אבידנים בע"מ] – 10% , וכי:
"ההון ההתחלתי שיושקע על ידי צד ב' בחברה הינו סך של 4,500,000 ₪ (השקעת בעלים) על פי הפירוט כדלקמן:
1. במעמד החתימה ישולם סך של 3,000,000 ₪ ובתוך 7 ימים ממועד החתימה סך של 150,000 ₪ ....
2. עד ליום 15.7.2016 קיימת לצד ב' האופציה לשלם סך 1,350,000 ₪ כהשלמה לחלקו בחברה או לחילופין באם יצרף משקיעים (בהשקעה של 30% לפחות) נוספים מטעמו לחברה, אזי יהא צד ב' פטור מתשלום האמור לעיל ובעל מניות של 10% בכל מקרה. .....
"כמו כן מוסכם על הצדדים כי באם צד ב' יחליט כי אינו מעוניין להגדיל את סכום ההשקעה מטעמו האמור בסעיף 3א1 [צ"ל 3א2, א.ס] , יהא בעל של 7% ממניות החברה או 10% בהתאם לאמור בסעיף שלעיל וכך יירשם ברשם החברות בתוך 30 יום ממועד האמור בסעיף שלעיל."
ב.
האם ההסכם הופר, והאם ביטול הסכם השותפות על ידי אבידן היה כדין?
חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)) מגדיר בסעיף 1 (א) את המונח "הפרה" כ"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה"."
43. אין חולק באשר להעברות הכספים שביצע אבידן, בהתאם להסכם:
3,000,000 ₪ הועברו עד יום 1.2.2016.
150,000 ₪ נוספים הועברו ביום 9.2.2016 (סה"כ הועברו עד כה 3,150,000 ₪).